裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第1600號刑事判決
裁判日期：民國100年12月05日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1600號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戴義發選任辯護人張賜龍律師
陳靜娟 律師被告 謝明輝 選任辯護人 呂郁斌 律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第54號中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戴義發與友人謝明輝於民國(以下同)99年6月20日凌晨，共同騎乘機車至位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之麻吉MAJI複合式酒吧（下稱麻吉酒吧）內飲酒消費，並與店員陳瑜翎坐在該酒吧進門後之第2張大桌，當時與該桌相鄰之另張大桌則另坐有顧客 吳思印 、 蔡政原 及該店店員 謝青樺 。同日凌晨3時30分許，蔡政原認為戴義發擅在該酒吧施用毒品，即坐在座位上對戴義發喊稱：「不要在店裡面用東西！」，但戴義發未予理會，蔡政原便起身走向吧台，再度對戴義發喊話：「要用藥請你出去，這樣不行嗎？」，並出手毆打戴義發，吳思印亦同時自座位走向吧台並對戴義發丟擲酒瓶，謝明輝見狀後，立即從第2大桌起身衝至吧台前，基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打吳思印之頭部與臉部，致吳思印受有右眉上方額部、右外眼角外側並右顴部、人中右側，右嘴角外側、右鼻翼和鼻頭右側壓擦傷；右耳垂後方頭皮壓擦傷；下巴底部右側裂傷之傷害，蔡政原見吳思印遭毆打，隨即出拳毆打謝明輝（蔡政原涉犯傷害罪嫌部分，另案偵辦），吳思印、謝明輝2人隨後一路推擠至該酒吧大門外，蔡政原見及後緊接追出，而戴義發因遭蔡政原及吳思印之舉動激怒，遂自吧台內之洗手台旁拿取該店所有之水果刀1把（總長約24公分、刀柄寬約2.5公分、刀刃長約13公分），隨即持之追向酒吧門外，並立即持刀衝向蔡政原，蔡政原見戴義發持刀自酒吧內追出，即沿岡燕路101巷往酒吧門口左邊逃跑，戴義發見無法追上，立即回頭追向人在酒吧門外之吳思印，戴義發明知右上胸部為心、肺等重要臟器所在之處，若持刀攻擊他人右上胸部極可能造成臟器受損而有生命危險，竟基於殺人之犯意，在酒吧大門外，以右手持握刀柄、刀鋒朝下之方式，由右上向左下猛刺吳思印之右上胸口1刀，致吳思印受有長約2.2公分、寬約0.8公分、深約12.5公分之穿刺傷，吳思印負傷後即沿101巷向右往岡山火車站方向逃離，而戴義發刺殺吳思印後，轉身見蔡政原自遠處向酒吧門口回走，旋又向左追趕蔡政原，蔡政原即又回身逃離，戴義發見仍無法追及，方回至酒吧門口騎乘機車搭戴謝明輝離去，離去時尚對已至酒吧門外之謝青樺要求給予交代，嗣騎車行經高雄市○○區○○路○○○巷與竹圍東街65巷口時，趁謝明輝不注意之際，將上開兇刀丟棄於路旁水溝。而吳思印逃至岡燕路101巷口外之岡山火車站機、腳踏車停車場處，終因大量失血不支而倒臥該處，經人發現通報送醫急救，仍於同日凌晨4時53分許，因大量失血、血胸，續發呼吸衰竭宣告不治而死亡。嗣經警方據報到場處理，循線查獲戴義發與謝明輝，並由戴義發偕同警方前往棄刀現場扣得作案用之水果刀乙把，而知上情。
二、案經吳思印之姊 吳秀玲 訴由高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理期日均表示同意有證據能力（見本院卷第47至49頁），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告謝明輝部分：被告謝明輝對於上揭時、地故意徒手毆打吳思印頭、臉部，致吳思印受有右眉上方額部、右外眼角外側並右顴部、人中右側，右嘴角外側、右鼻翼和鼻頭右側壓擦傷；右耳垂後方頭皮壓擦傷；下巴底部右側裂傷之傷害之事實，業據被告謝明輝於原審及本院坦承不諱（見本院卷第30頁、原審卷第20
7頁），核與證人即店員謝青樺於警詢及偵查、原審均證稱：吳思印拿酒瓶要打被告戴義發，被告戴義發有閃掉，接著被告謝明輝即衝向吧台前打吳思印等語，證人即麻吉酒吧店長 李健豪 於審理中證稱:有看到吳思印有拿酒瓶打被告戴義發，然後被告謝明輝即衝至吧台打吳思印等語相符（見警1卷第25頁、偵卷第35頁、原審卷第178、185頁），而吳思印因遭被告謝明輝毆打受有上揭傷害乙節，亦有法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991102162號鑑定報告書可稽（見相驗卷第98頁），被告謝明輝之自白核與事實相符，其傷害犯行，足堪認定。
二、被告戴義發部分：訊之上訴人即被告戴義發固不否認因蔡政原、吳思印懷疑伊在吧台內施用毒品，至吧台動手毆打及以酒瓶攻擊伊，被告謝明輝見狀亦衝至吧台毆打吳思印，嗣蔡政原、吳思印、被告謝明輝3人推擠至酒吧門外後，伊亦自吧台拿取水果刀乙把衝出門外等情，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊與死者吳思印無深仇大恨，不會故意殺死他，當時伊有拿刀，因喝酒起口角，一時糊塗才犯錯，伊並無殺人之犯意云云。另被告戴義發之辯謢人則以：被告戴義發僅隨手自吧台拿刀至門外要與蔡政原、吳思印理論而已，並無致人於死之念頭，若真有殺人犯意，應當不只僅刺1刀，且雖刺在吳思印胸肺上致其死亡，惟被告戴義發並沒有殺人之犯意，其行為應屬傷害致人於死。經查：
㈠、被告戴義發、謝明輝於上揭時、地在麻吉酒吧飲酒消費，嗣同在店內消費之蔡政原認被告戴義發在吧台內施用毒品，出言制止，被告戴義發未予理會，蔡政原與吳思印即先後走向吧台毆打及以酒瓶攻擊被告戴義發，被告謝明輝見狀衝向前毆打吳思印，並與吳思印一路推擠至酒吧大門外，蔡政原緊接追出，被告戴義發隨即自吧台內拿取店內所有之水果刀乙把後亦衝出大門等情，業經被告戴義發坦承在卷（見原審卷第57、58頁），核與證人蔡政原證稱：在吧台之店員有提供被告戴義發電話卡在吧台磨藥，被告戴義發先在酒吧門口施用毒品1次後回至吧台，之後第2次至門口施用完畢後進至酒吧，其有聞到味道，被告戴義發又回至吧台內，即對被告戴義發表示「不要在裡面吸食，講沒有在聽嗎，還是你聽不到」，被告戴義發均未講話，其即走至被告戴義發旁邊要勸阻他，當時吳思印在其左前方，之後即聽到被告戴義發背後有「碰」一聲，被告戴義發沒有任何反應，其即出手毆打被告戴義發，被告謝明輝隨即衝出來打吳思印等語（見原審卷第147頁），證人謝青樺於原審亦證稱：蔡政原、吳思印因被告戴義發在吧台內用藥，有所不滿，出言制止，被告戴義發未予理會，吳思印即先拿酒瓶要打被告戴義發，因被告戴義發閃躲未打中，被告謝明輝就衝出來打吳思印，之後吳思印、被告謝明輝、蔡政原、被告戴義發即先後依序跑出去酒吧門外，被告戴義發衝出去時並自吧台內之盒子拿取水果刀乙把等語（見原審卷第178、179頁）相符，上情足堪信為真實；另被告戴義發持水果刀衝出門外後，先向左追趕蔡政原未著後，即又回頭向右追擊吳思印乙情，亦經被告戴義發自承：伊追蔡政原幾步，並反過來去追吳思印幾步路（見原審卷第101頁），核與證人蔡政原審證稱：其衝出店門口後，見被告戴義發持刀衝出門外，並立即追趕其，但只有追一下子等語（見原審卷第148頁），及被告謝明輝於警訊及偵查中亦證稱：吳思印在酒吧內拿酒瓶打被告戴義發，其將吳思印推開直至門外後，因伊左眼受傷流血，故站在門外機車旁，被告戴義發衝出後即去追蔡政原，蔡政原往門口左邊跑，被告戴義發再去追吳思印，吳思印則向右邊跑等情相符(見警1卷第10、11頁，偵卷第14頁）。則被告戴義發持刀衝出門外後，先向左追趕蔡政原無著後，即又回身向右追擊吳思印乙情，亦堪認定。
㈡、有關被告戴義發自店內衝出後確有持刀刺吳思印右上胸之情狀，業經被告戴義發於原審準備程序及審理時自承：持刀衝出門外後，在店外面與吳思印有接觸，確有拿刀刺吳思印等語（見原審卷第87、206頁），而證人謝明輝亦證稱：被告戴義發騎車載伊離開時，在路上有提及刀子有「用到」吳思印等語（見原審卷第96頁），並參以證人蔡政原於原審亦證稱：伊遭追趕時曾向左跑，往店門口方向回走時，有看到被告戴義發之背影，當時被告戴義發在店門口，有由右上往左下揮刀1下等語（見原審卷第147、148、152至154頁），並衡以吳思印胸部之穿刺傷長約2.2公分、寬約0.8公分、深約12.5公分，方向為前向後，長軸呈水平走向，稍向左下偏斜乙節，亦有上開法務部法醫研究所鑑定報告書、高雄縣政府警察局刑案複驗勘察報告表可稽（見相驗卷第23頁背面、第98頁），綜上，足見被告戴義發持刀衝出門外即先追趕蔡政原無著後，即回身追擊人在門口外之吳思印，並在該處以手握水果刀柄由右上往左下刺入吳思印之右上胸，並致其受有上述之穿刺傷。又麻吉酒吧門口前即岡燕路101巷1號、3號前，有南北向連續之噴濺血點，並斷斷續續穿越岡山火車站機車場至北側汽車停車格乙情，亦有高雄縣政府警察局現場勘察報告可按（見相驗卷第21頁）；而岡燕路101巷3號前之噴濺血跡雖未採證，因有斷斷續續的血跡痕連續至死者吳思印倒臥之位置，依經驗研判應屬吳思印所有，亦經證人即員警 陳姿蘭 於原審證述在卷（見原審卷第141、14
4頁），復有高雄市政府警察局岡山分局99年8月19日高縣岡警偵字第0990011980號鑑定報告、現場照片（編號24至28）可佐（見相驗卷第38至40、80頁背面），佐以吳思印經法醫解剖鑑定結果，應係遭他人以銳器刺入右上胸造成右上肺葉穿刺傷併大量失血、血胸，續發呼吸造成右肺塌陷和右肋膜腔大量積血，續發呼吸衰竭而致死等情，亦有法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991102162號鑑定報告書可查（見相驗卷第99頁背面），綜上事證，堪認吳思印遭被告戴義發持水果刀刺傷右上胸後，立即負傷沿101巷向右往岡山火車站方向逃離，沿路並失血滴落至地上形成斷斷續續之血跡痕，逃至岡燕路101巷口外之岡山火車站機、腳踏車停車場處，終因大量失血不支而倒臥該處，經送醫急救後仍然不治而死亡，則被告戴義發明知右上胸部為心、肺等重要臟器所在之處，仍故意以手持利刃刺入吳思印之右上胸，致吳思印受有深達12.5公分之穿刺傷，並因此併大量失血、血胸，續發呼吸衰竭而死亡，被告戴義發確有故意殺人之犯行，自屬無疑。
㈢、被告戴義發雖辯稱：並無殺人犯意云云；然查，殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供認定有無殺意之參考，然究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院84年度台上字第5651號判決要旨參照）。被告戴義發所持用之水果刀，長約24公分、刀柄寬約2.
5公分，刀柄長11公分，刀刃長13公分，因刀刃外型前端尖銳，後端較寬，其刀刃最寬處約2.2公分，經原審法院當庭勘驗無誤（見本院卷第189頁）；而吳思印右上胸之穿刺傷則深約12.5公分，兩相比對結果，被告戴義發刺入時，刀刃幾已全沒入吳思印之右上胸，僅餘約0.5公分在外，足認被告戴義發顯係故意為之且力道甚重，否則斷無可能造成該等深度之穿刺傷，又刺入之部位係在右上胸，為心、肺等重要臟器所在之處，當為一般人所熟知，被告戴義發當知以其力道將長達13公分之刀刃刺入，將傷及該等重要臟器，並有致吳思印於死之可能，仍然故意為之，主觀上自具殺人之故意，亦不得因刺殺之刀數僅有1刀，即得謂無殺人之犯意，被告戴義發就此所辯，自不足取。
㈣、對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。刑法第23條本文雖有明文，惟依該條規定，必先有不法之侵害，行為人方可主張正當防衛，且正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例意旨可參）。本件被告戴義發在酒吧店內雖遭吳思印持酒瓶攻擊，惟吳思印隨即遭被告謝明輝毆打，之後又與被告謝明輝推擠至店門外，未再對被告戴義發為任何侵害行為，則原本之侵害即已過去，而吳思印見被告戴義發持刀衝出門外，自無可能趨前毆打被告戴義發，業如前述，被告戴義發自無主張正當防衛之餘地。況若無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨可資參考）。據上，縱有被告戴義發所謂持刀衝出門外時仍遭吳思印毆打之情，依被告戴義發所述情狀，吳思印攻擊伊之後，兩人尚互有纏鬥，吳思印方才離去，足見被告戴義發亦有反向攻擊之行為，主觀當已非防衛之意思，再者，吳思印所受者係右胸部深達約12.5公分之穿剌傷，被告戴義發顯係針對吳思印特定之身體部分予以積極攻擊，非僅為防衛之持刀揮舞動作而已，否則吳思印雙手應會受有割傷，惟吳思印四肢部分僅右手掌小指側近手腕處有1小淤傷、左膝內側有擦傷，有法務部法醫研究所鑑定報告書可查（見相驗卷第98頁），並無任何割傷之傷口，被告戴義發於原審辯稱係因正當防衛方揮刀云云，亦非有據。
㈤、被告戴義發辯護人於原審雖辯稱：被告戴義發騎車離去時，仍有生氣之神情，並未慌張，固不具殺人故意云云，然查：被告戴義發於刺傷吳思印之後，尚且再次持刀追趕蔡政原，可見刺殺吳思印之後，其時怒氣仍未消減，又有無慌張之樣與被告有無殺人故意，並無直接關聯，自不得以被告戴義發未顯慌張即可反認無殺人之意。此外，被告戴義發與吳思印、蔡政原並不相識，雖據被告戴義發 陳明 在卷（見警一卷第
2頁），堪認其等僅因疑似在酒吧內施用毒品方起糾紛，惟被告戴義發乃遭毆打後方拿取可用之作為武器之水果刀利刃衝出門外，並非毫無緣由刺殺吳思印，亦不因無其他仇恨，即可推斷無殺人之故意，被告戴義發之辯護人此部分辯護理由，並非有理。
三、綜上所述，本件被告謝明輝傷害犯行，及被告戴義發殺人犯行，均已臻明確，被告戴義發否認有殺人之犯行，自無足採，渠2人犯行均堪認定。
四、核被告戴義發所為，係犯刑法第271條之殺人罪。被告謝明輝所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
五、原審因認被告戴義發、謝明輝人分別犯上述之罪，而適用刑法第271條第1項、第277條第1項、第37條第2項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告戴義發與吳思印原不相識，亦無仇恨，僅因一時之糾紛，即起意殺人，並致吳思印死亡，復觀諸吳思印於遇害時，尚未滿30歲，正值人生青壯之年，又其父已過世，母親不知去向，而與其姊即告訴人吳秀玲共同生活，亦經吳秀玲陳明在卷（見本院卷第61頁），竟因此偶發事端慘遭殺害，對吳秀玲造成難以回復之心理創傷，所為惡性非輕，更使吳秀玲承受天人永隔、難以彌補之至痛，且被告戴義發尚未與被害人家屬達成和解，然審酌其因遭蔡政原、吳思印毆打、攻擊後，方持刀衝出門外，並非無端刻意挑起事由，且其前無任何前科紀錄(有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐)等一切情狀，量處被告戴義發有期徒刑拾肆年陸月，並認被告戴義發係犯殺人罪，剝奪他人無可回復之寶貴生命，依此犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項之規定諭知褫奪公權5年。另審酌被告謝明輝因見其同行友人即被告戴義發遭吳思印攻擊，不思以和平方式排解糾紛，反以暴力介入，並徒手毆打吳思印頭、臉部，致吳思印受有右眉上方額部、右外眼角外側並右顴部、人中右側，右嘴角外側、右鼻翼和鼻頭右側壓擦傷；右耳垂後方頭皮壓擦傷；下巴底部右側裂傷等多處傷害，可見被告謝明輝出拳多次，所為甚不足取，惟衡酌其事後坦承犯行，當庭並願以新臺幣20萬元與吳思印之家屬即吳秀玲和解，然因吳秀玲不願接受而未成立，有原審法院100年7月20日筆錄可查（見原審卷第212、213頁），犯後態度尚佳，且前無任何前科(有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐)等一切情狀，量處被告謝明輝有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。並說明扣案之水果刀乙把，雖為被告戴義發犯罪行兇所用之物，惟非其所有，而為麻吉酒吧之物，經證人即店員 李建豪 證述在卷（見原審卷第188頁），另扣案之衣服、褲子各2件雖分別被告戴義發、謝明輝所有且為案發當日所穿，惟具證據之性質，並非供犯罪所用之物，亦均非違禁物，爰均不宣告沒收。檢察官上訴意旨以被告謝明輝與被告戴義發共同追逐被害人吳思印，豈能認被告謝明輝僅係單純之傷害行為，而非殺人之共犯？另被告戴義發、謝明輝2人未與被害人和解，原判決分別量處被告2人上開刑度，是否妥適云云。惟查被告戴義發因遭蔡政原、吳思印毆打、攻擊後，方持刀衝出門外，並非無端刻意挑起事由；而被告戴義發係自行起意持刀殺被害人，如上所述，且檢察官起訴亦認被告謝明輝係犯傷害罪，檢察官上揭上訴意旨指摘原判決不當，為無理由。另被告戴義發上訴意旨指摘原判決認定伊係犯殺人罪而未認定傷害致死罪不當，亦為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國100年12月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
殺人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月5日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。