裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第299號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度簡上字第299號上訴人即被告 江基明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年9月4日106年度簡字第2446號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106年度毒偵字第1396號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江基明知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年4月16日晚間，在其先前於臺南市○○區○○路0段000巷000弄00○0號3樓之住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月18日凌晨，在同一地點，以燒烤玻璃球吸食器吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於106年4月18日中午12時許，在警方尚未掌握確切之根據而得合理懷疑其犯罪前，主動向警方坦承上開施用海洛因及甲基安非他命犯行，警方經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案被告江基明經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告於本院準備程序中表示同意有證據能力（簡上卷第22頁背面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序時均坦承不諱（警卷第1至4頁、偵卷第8至11頁、簡上卷第22頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊尿液採證同意書、送驗尿液代號年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄106年5月4日編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警卷第8至10頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於104年4月22日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1112號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告於觀察、勒戒釋放後5年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，自應予以追訴、處罰。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告係在警方尚未掌握確切之犯罪根據前，主動向警方坦承施用第
一、二級毒品犯行，嗣為警採尿送驗後查獲，有其警詢筆錄可稽，是被告符合自首規定，應均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第45
4條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪，並敘明被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被告施用第一、二級毒品，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，另被告所為符合自首要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。復審酌被告因施用毒品，經觀察勒戒後，仍於5年內再次施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，以及施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，兼衡其犯罪坦承犯行，及其智識程度為國中畢業，離婚、經濟狀況貧寒等一切情狀，就施用第一、二級毒品之犯行分別量處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。本院核其認事用法並無違誤。
㈡被告上訴意旨，以其所為符合自首之規定，且其罹患憂鬱症
合併焦慮症狀，領有身心障礙證明，認原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟查：
⒈按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。
⒉原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並認被告
所為符合自首要件，而依刑法第62條前段之規定減輕其刑，已如前述。且被告前因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，猶再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見被告之控制力薄弱，原判決因而判處被告有期徒刑6月、2月，並定應執行刑6月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑應屬妥適。從而，原審判決認事用法既無違誤，量刑亦稱妥適，是認被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官郭俊男於本審到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳鈺雯法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂伊謦中華民國107年2月13日