臺灣高等法院95年度上訴字第3427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3427號刑事判決

裁判日期：民國96年06月06日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3427號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 孫世群 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃銀河 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2058號，中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，水果刀貳把沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國87年間，因違反懲治盜匪條例等案件，經原審判處有期徒刑8年6月，提起上訴後，由本院以88年上訴字第2584號駁回上訴，再上訴，由最高法院以89年台上字第1748號駁回上訴確定（目前執行中）；丙○○於93年間犯贓物罪，經原審於93年12月6日判處拘役20日，如易科罰金，以300元折算壹日，緩刑2年確定。
二、乙○○與丙○○共同基於意圖為自己不法所有，於93年9月16日晚間，謀議趁夜色至臺北縣蘆洲抽水站附近向情侶強盜財物，乃由丙○○提供客觀上得為凶器之水果尖刀2把（其中1把總長約37公分，刀柄部分長約12.5公分，刀柄部分係木頭材質，不銹鋼之刀刃長約24.5公分，刀刃部分係單刃且鋒利；另一把總長約25公分，刀柄部分長約10公分，刀柄部分係塑膠材質，不銹鋼之刀刃長約15公分，刀刃部分一面為平滑面、另一面為鋸齒狀，近刀柄部分有開瓶器凹槽，單刃且鋒利），並由丙○○駕車搭載乙○○前往，於同日晚間21時30分許，適有情侶丁○○、甲○○坐於臺北縣蘆洲市○○路○號蘆洲抽水站附近，乙○○、丙○○即選定其2人為目標，乙○○持木質柄之水果尖刀自丁○○背後接近，抵住丁○○之頸部，丙○○持黑色塑膠柄之水果刀走近站在甲○○身旁，喝令丁○○、甲○○2人走下河堤並蹲下，乙○○、丙○○2人分別持水果刀蹲在丁○○之右後方及前方，以強暴手段，命丁○○、甲○○2人交出身上財物，不得反抗，否則要將之殺害，至使丁○○、甲○○2人不能抗拒，而將身上財物（含錢包1只、鑰匙1串、駕照、健保卡、提款卡各1枚、現金新臺幣（下同）3,700元、諾基亞8850型手機、諾基亞3310型手機各1支）交與乙○○、丙○○2人，乙○○、丙○○見所得財物有丁○○之提款卡，繼以水果尖刀抵住丁○○之頸部，逼令丁○○說出提款卡之密碼，得知後離去。
乙○○、丙○○2人復基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，旋於同日即93年9月16日21時54分許，趕至台北縣蘆洲市○○路○○號三重蘆洲郵局第15支局，持前開向丁○○強盜取得之提款卡，及逼問所知悉之提款卡密碼輸入自動櫃員機，以冒用密碼之不正方法，使郵局自動櫃員機之識別系統識別陷於錯誤，認係真正持卡人使用，而由自動付款設備取得2,000元之現金；又將強盜所得之手機1支，出售予三重市○○路與三和路附近之某中古手機商店，所得款項，由乙○○、丙○○朋分花用，另1支行動電話則由乙○○置入其向友人 歐宏明 借得之SIM卡後使用，其餘物品則予以丟棄。嗣經警依丁○○遭強盜之諾基亞8850型行動電話序號000000000000000號，查得已被更換SIM卡號碼0000000000號，係由不知情之歐宏明借給乙○○所使用，循線查獲上情，並扣得水果尖刀2把。
三、案經被害人丁○○、甲○○訴由台北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院坦承與共犯丙○○所為不諱（見偵查卷第7至8頁、第62頁、第97至98頁、第130至131頁，原審95年6月28日審判筆錄，本院96年月16日審判筆錄）。核與告訴人即證人丁○○、甲○○於警訊、偵查指訴被強盜之情節相符（見偵查卷第13頁、第15頁、第106頁），證人丁○○於於偵查中並就被告二人當時使用之凶器繪圖（見偵查卷第108頁），證人丁○○、甲○○於偵查中亦再度證稱：
當時面對面的行為人是被告乙○○，至於在背面，說話聲音與被告丙○○相同（見偵查卷第119頁），證人丁○○、甲○○於原審接受交互詰問時亦證述明確（見原審卷第183頁至第190頁，95年6月28日審判筆錄）。
（二）被告乙○○於本院審理中，經轉換為證人接受上訴人即被告丙○○之選任辯護人交互詰問，被告告乙○○證稱：「93年9月16日我在三重，之前有去丙○○淡水家裡。」、「我與丙○○強盜被害人，時間約在晚上9點左右。」、「93年11月9日檢察官初訊時，只說自己，丙○○沒有，是原本要扛下來。」、「當天到抽水站時，當天我們拿兩把水果刀，即扣案水果刀。」、「水果刀是我們一起拿的，因刀子平常放在丙○○車裡面，水果刀是丙○○的。」、「在偵查卷第148頁表示沒有持水果刀，是希望把自己刑期變成比較輕。」、「強盜所得與丙○○平分」（見本院96年5月16日審判筆錄）。被告乙○○於為前開不利於已之供陳時，並無以供出被告丙○○而否認自己之犯行，以推卸自己之罪責之情形，再被告乙○○於本院，亦經轉換為證人身分，接受詰問及反詰問，已踐行保護共同被告丙○○之詰問權，而被告乙○○於本院之證述，復經核與其上開供述相符（見本院卷第118頁）。是以，被告乙○○所為不利於被告丙○○之供陳，自可為證據，互為補強，並得據以為被告丙○○有強盜行為之認定。是本案由共犯乙○○之證述，及告訴人即證人丁○○、甲○○之指證，均足以證明丙○○有參與本件行為。
（三）再本案發生後，警方自電話公司之通聯紀錄，查得被害人丁○○遭劫之諾基亞8850型行動電話序號000000000000000號，已經被更換SIM卡號碼0000000000號使用，據證人歐宏明於警詢時證述：0000000000號，係其申請，由被告乙○○借用（見偵查卷第20至21頁）。被告乙○○在審判程序，同意以證人歐宏明之證言作為證據，被告丙○○對此復不爭議其證據能力，本院審酌證人歐宏明在警詢證述作成時之情況，並無證據證明力過低或違法取得等情形，堪認以證人歐宏明於警詢證述之證據為適當。再0000000000行動電話，曾經搭配強盜告訴人丁○○之諾基亞8850型手機使用之事實無訛，復有通聯調閱查詢單二件（見偵查卷第48頁至第50頁）。
（四）被告2人於95年9月16日21時54分許，趕至台北縣蘆洲市○○路○○號三重蘆洲郵局第15支局，持用告訴人丁○○之提款卡，使用自動櫃員機，並輸入密碼後，提領2,000元現金部分，並有中華郵政股份有限公司豐原郵局95年1月2日營字第950200007號函所附客戶歷史交易清單在卷可參（見原審卷第69至70頁）。
（五）此外，復有水果刀2把扣案可資佐證，及贓物認領保管單1紙、照片11幀附卷可憑（見偵查卷第42至51頁、第77至91頁、第30頁、第33至34頁、第36至38頁）。查扣得之水果刀2把，其中1把總長約37公分，刀柄部分長約12.5公分，刀柄部分係木頭材質，不銹鋼之刀刃長約24.5公分，刀刃部分係單刃且鋒利；另一把總長約25公分，刀柄部分長約10公分，刀柄部分係塑膠材質，不銹鋼之刀刃長約15公分，刀刃部分一面為平滑面、另一面為鋸齒狀，近刀柄部分有開瓶器凹槽，單刃且鋒利，此有原審95年3月16日勘驗筆錄及照片各一份在卷可參（見原審卷第128頁）。是上開水果刀2把如持之攻擊人體，客觀上顯足以奪人性命，或造成重大之傷害，均屬具有危險性之兇器。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應依法論科。
二、對於被告辯解之判斷：
（一）被告丙○○始終否認有參與本件犯行，辯護人於原審並舉證人 江明德 、 施素雲 為證，以證明被告丙○○有不在場之證明。經查：
⑴被告丙○○於偵查稱：當天係與配偶 陳英 、潘姓朋友及「
阿芬 」打麻將（見偵查卷第62頁），但於原審則改口稱與友人江明德、施素雲打麻將（見原審卷第151頁以下），前後供述不一。
⑵證人江明德於原審證稱：被告丙○○邀其打麻將，丙○○
朋友來的時候，丙○○就起來了，丙○○朋友打的時間比較多，丙○○則進進出出，其不知道丙○○沒打麻將的時候去哪裡等語（見原審卷第137至144頁）。是依證人江明德之證詞，被告丙○○於93年9月16日並非整日均在其住處，猶不時外出，江明德亦無法估量丙○○進出住處之時間，故江明德之證詞不能證明被告丙○○93年9月16日整日均在家中，無從為被告丙○○有利之認定。
⑶證人施素雲於原審證稱：其大約在93年9月16日約23時30
分至被告丙○○住處打麻將，去時被告丙○○在其住處等語（見原審卷第146至150頁）。然查，檢察官起訴書所載之強盜時間，即93年9月16日（22時43分），係丁○○報案後，臺北縣警察局勤務指揮中心之通報時間，有臺北縣政府警察局蘆洲分局94年12月14日北縣警蘆刑字第940040
236號函所附各類案件記錄單在卷可按（見原審卷第62至67頁），證人丁○○於原審亦證稱：在被強盜之後超過30分鐘，才報警等語（見原審卷第186頁），故原審已更正強盜之時間從當日晚間22時43分更正為該日晚間21時30分許。且被告2人於93年9月16日21時54分許，已在台北縣蘆洲市○○路○○號三重蘆洲郵局第15支局，以強盜取得告訴人丁○○之提款卡提領現金得逞，本院衡量淡水與蘆洲往返之時間，倘被告丙○○於強盜領款得逞後，隨即返回淡水住處，則丙○○於1個多小時之後，即93年9月16日23時16分5秒，返回淡水英專路住處，並打電話給施素雲，而施素雲當日約23時30分至被告丙○○淡水住處時，被告丙○○已在其住處等情，確屬可能。故施素雲之證詞，不能為被告丙○○於上開案發時間，不在蘆洲抽水站附近之證明。
⑷被告乙○○復證稱：當天被告丙○○到三重找我，時間是
晚上，丙○○載我到處逛，後來想到經濟不好，就開到案發河堤那邊等語（見原審卷第197頁）。再參以被告丙○○之行動電話（0000000000）通聯紀錄所示，被告丙○○自93年9月16日6時41分許至13時35分，均在淡水，同日18時36分至19時57分，在三重，自同日20時許至23時16分許之前（即案發時間），均無通訊往來，之後即返回淡水以電話與證人施素雲連繫（見偵查卷第85至91頁），核與被告乙○○所供，丙○○係在93年9月16日晚間至三重乙○○住處找乙○○等情節相符，被告乙○○之自白，與事實相符。被告丙○○所辯，其當天並未出現在淡水與乙○○會合乙節，則與本案無涉。
⑸證人丁○○、甲○○於原審所證稱，固僅能指認出站立於
其前方之乙○○，對被告丙○○體型、外貌之描述，與丙○○目前之體型，稍有出入；然參諸證人於案發時所處之環境、所受之驚嚇，雖未能完整描述，惟丁○○於偵查中，當庭即能繪出強盜行為人所持以強盜之2把水果刀（見偵查卷第108頁），復經原審提示扣案水果刀2把令丁○○辨認後，即確認強盜之2男子分持扣案水果刀強取其財物（見原審卷第188頁）。參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告二人之行為內容，事後於警局、偵查中，依憑個人知覺所為之指認，對證物之辨認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，與於原審對被告、證物之指認、辨認，情節亦相符合，復為被告乙○○所是認，是自得對證人丁○○、甲○○於警局、偵查之證詞，採為證據之基礎。
⑹再參以，以告訴人丁○○、甲○○遭強盜時，所處之時間
為深夜、人跡稀少，一邊為河堤、一邊為河流，環境空曠，無處可遁形，被告二人持刀抵住丁○○，喝令其等取出財物，可知被告二人所為，已足以使人心生畏怖至告訴人不能抗拒之地步。綜上，足認被告丙○○前揭所辯，係事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告乙○○辯稱：其於案發時有吃藥，且曾向醫院之精神科就診云云。惟查：依財團法人長庚紀念醫院林口（下稱長庚醫院）分院病歷記載，乙○○自79年時即就醫，當時問題為施用安非他命，診斷為「安非他命依賴」。約自83年後，其之就醫記錄診斷皆為「焦慮狀態」、或「睡眠障礙」，乙○○自81年至95年5月為止，僅開立抗焦慮鎮定安眠藥，91年5月看診後中斷至93年7月，再度就診開立安眠藥1次，93年10月至院開藥，此間多次推家人出面代為開藥，病歷中記載建議病人本人應回診。有長庚醫院95年1月11日（94）長庚院法字第1189號函及所附病歷在卷可參（見原審卷第82至105頁）。又原審囑託財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被告乙○○之精神狀況，結果認其臨床表現有情緒不穩、睡眠不良等病症，與長庚醫院所開立之「焦慮狀態」、或「睡眠障礙」診斷相符。乙○○陳稱持續有幻聽症狀，但因長期病歷所載，大部分並未呈現幻覺、妄想等精神病症，案發前後亦無相關記載，鑑定會談中亦無明顯與幻覺、妄想相應之其他症狀，故其可信度低，而本案中之強劫行為，更非幻聽所直接相關。乙○○由智力測驗所得之智能，僅達「中度智能障礙」，與其實際認知功能表現嚴重有誤，故亦不予採計，乙○○之一般言談能力、記憶力、罪行判斷能力，並未顯示其有不足以理解搶劫行為之為犯罪行為之認知功能障礙。衡乙○○之整體表現，應屬「焦慮狀態」與「睡眠障礙」之精神官能症程度之表現。綜上資料，乙○○於93年9月16日之案發時間及其前後之精神狀態，非無辨識合法或非法之能力，其能力亦未顯然減退至較普通人之平均程度為低之狀態，有亞東醫院精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第126至127頁）。本院再囑託台北市立聯合醫院，再次鑑定被告乙○○之精神狀況，亦同得「被告乙○○於犯行時之精神狀態，對於外界事務，並無知覺理會及判斷作用而自由決定意思能力顯然較普通人之平均程度顯然減弱之情形，而有行為時因精神障礙或其他心智缺陷，辨識其行為違法或其辨識而行為能力之顯著障礙；且並無證據顯示被告乙○○受精神疾病之影響而犯行，而有行為時因精神障礙或其他心智缺陷，辨識其行為違法或其辨識而行為能力之顯著障礙，被告乙○○應負完全之責任」之結果，此亦有台北市立聯合醫院精神鑑定報告書乙份在卷可參（見本院卷第91至94頁）。另再佐以，被告乙○○以水果刀作為強盜之工具，而與友人即被告丙○○持刀分別抵住告訴人、並逼問提款卡密碼，復將強盜所得之提款卡持以向自動櫃員機提領現金，其間犯案之過程繁瑣，被告若非係於意識清楚之狀態所為，自難遂行，是以，被告乙○○於本件犯行時，顯無對於外界事務有全然欠缺或較常人之平常程度顯然減退之情形；又被告乙○○為警查獲後，於警詢、偵查及原審，對上開犯行均能明確對答，且原審復就其認知能力及家庭狀況加以詢問，乙○○亦均對答自如，而遇有不願訴說者，則加以迴避，此有警詢、偵訊及原審審判筆錄在卷可憑（見原審卷第197頁以下），其一般言談能力、記憶力、罪行判斷能力，並未顯示其有不足以理解強盜、以不正方法由自動付款設備取財為犯罪行為之認知，是以被告乙○○於本件犯行時，應能辨識合法或非法之能力，尚不符刑法第19條所定，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，甚為明確。被告此部分之主張不足採信。
三、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法牽連犯部分，新法刪除刑法第55條後段，將犯一罪而其
方法或結果之行為犯他罪應從一重論斷之規定廢止，改為分論併罰，經比較新舊法之規定，應以修正前即行為時之刑法有利於被告。
㈡刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
四、論罪之理由：核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。被告2人就前開二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯二罪間，有目的行為，與結果行為之牽連關係，依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從較重之攜帶兇器強盜罪處斷。
五、被告丙○○部分上訴駁回之理由：原審就被告丙○○所犯上開罪行部分，以罪證明確，而適用刑法第2條第1項、刑法第28條、第330條第1項、第328條第1項、修正前刑法第339條之2第1項、第55條後段，並審酌被告丙○○之犯罪之動機、目的、手段，其年輕力壯，不知惕勵向上，為貪圖個人私慾而強盜他人財物，告訴人受害之財物價值，參與本案之程度，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑9年。並以扣案之水果刀2把，為被告丙○○所有，係供犯強盜罪所用之物，為被告乙○○供承在卷，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告丙○○就此部分，上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○部分撤銷改判之理由：原審就被告乙○○所犯上開罪行部分，亦以事證明確，並據以論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。經查原審判決雖已審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑8年8月。然刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人損害等情形在內。被告乙○○於原審宣示判決後之95年11月24日，既已與被害人丁○○及甲○○達成和解，並簽立內載：被告乙○○給付被害人丁○○、甲○○3萬元之賠償金；被害人丁○○、甲○○，放棄對被告乙○○進行刑事訴追權利及其他民事請求權，並原諒被告乙○○等語之和解書乙份（見本院卷第80頁），復經被害人丁○○於本院到庭證述屬實（見本院卷第120頁），則被告乙○○犯罪後之態度與原審比較，已然不同。原審判決此部分自屬不能維持。被告乙○○上訴意旨，以業與被害人等和解，原判決未及審酌，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決有關被告乙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之犯罪之動機、目的、手段，其年輕力壯，不知惕勵向上，為貪圖個人私慾而強盜他人財物，告訴人受害之財物價值，被告參與本案之程度，及犯罪後坦承犯行，並積極彌補被害人等所受之損害，達成和解等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案之水果刀2把，為共犯丙○○所有，既係供共犯強盜罪所用之物，爰亦依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第330條第1項、第328條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第339條之2第1項、第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。