裁判字號：最高法院106年台上字第3377號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3377號上訴人 張寶鎮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月23日第二審判決（106年度上訴字第458號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張寶鎮違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣毒品部分科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共2罪刑（均累犯，各處有期徒刑。其附表一編號1同時販賣第一級、第二級毒品部分依想像競合犯論處）之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第1項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。該項之同意主體，雖不及於被告之辯護人，惟在被告有辯護人參與刑事訴訟程序之情形，基於包括代理權之法理，並考量辯護人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權利，是在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時，只要不違反被告意思，應認為被告已同意。至第2項規定之默示同意，則以當事人、代理人或辯護人「知」有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未及時行使異議權者，始生擬制同意之法律效果。此「知」有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於第1項之明示同意，亦有其適用。前述所謂「知有傳聞證據」之情形，係指依案內顯現之資料，可認為當事人等客觀上對於「該被告以外之人在審判外之陳述，不符合得為證據之法律例外規定」一事，已經充分瞭解而言。又因我國未採強制律師代理制度，法院對於當事人區辨證據適格性之能力，自應分別按有無律師協助維護其訴訟上權益之情形，而異其照料及判斷。依本件卷存事證，上訴人於原審業選任辯護人於準備程序前閱卷，並二度於準備程序期日到庭由選任辯護人、上訴人就上開彙整分類之證據， 陳明 對於證據能力無意見、不予爭執。辯護人甚且於民國106年7月
6日原審準備程序期日，就 李文正 警詢證述之證據能力陳明「不爭執，同意有證據能力」，且據上訴人明示不予爭執而不違反上訴人意思。自可認為上訴人已因辯護職能之發揮而實質知悉各該傳聞證據內容、意義，且充分瞭解前述傳聞證據原則上不具證據能力之前提，明白其未適時異議或對於證據能力表示「沒有意見」、「不爭執」可能衍生之法律效果。原判決因認當事人、辯護人等於調查證據時已知有第159條第1項不得為證據之情形，仍未於言詞辯論終結前異議，並依其發現真實及維持程序公正之職權，就卷存事證綜合判斷前述傳聞證據做成時之情況，認顯無非法取得、不具任意性、關連性等違法不當或證明力明顯過低之情形並為說明，自與第159條之5第2項之規定無違，且無調查未盡及理由欠備之違法。原審依法踐行調查程序後，本於證據取捨職權之行使，憑以論斷並敘明理由，亦無上訴意旨所指關於傳聞證據擬制同意之調查程序違背法令及判決不備理由之違法可言。上訴意旨執以指摘，並非上訴第三審之合法理由。
四、原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係綜合上訴人於事實審所為部分供述、證人 黃俊才 、李文正（以上二人為購毒者）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖而基於販賣毒品之犯意，先後以其附表一所示價格販賣海洛因或甲基安非他命各犯行之論據。針對李文正、黃俊才於警詢或檢察官訊問時分別證述透過電話以各毒品交易「暗語」聯絡購買毒品及各次交款、取毒情形，如何與通訊監察錄音譯文所示聯繫交易經過及上訴人於事實審供陳聯絡及交付各該毒品、收取價款等節相合，詳為論述。並就上訴人之通話應答內容何以足認係以賣方身分營利販賣毒品，並非無營利意圖之原價轉讓各情，依卷證資料，詳述理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依交易習慣進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者李文正、黃俊才之證述為其唯一證據。上訴意旨徒憑己意，謂其僅成立轉讓毒品罪，另以卷附通訊監察錄音譯文內容未指明毒品交易價金、種類、數量，無足佐證販賣毒品犯行，指摘原判決欠缺補強證據、採證違反經驗法則、未調查補強證據而違法，均屬無據，並非適法之第三審上訴理由。又原判決依其取捨證據及判斷證明力之職權行使，就其附表三編號16所示通訊監察錄音譯文內容、黃俊才於第一審配合上訴人辯解之部分說詞，何以無足為有利認定各情，業依卷證資料，敘明理由，亦與證據法則無違，上訴意旨泛以證人先後所述細節有異為枝節性爭辯，或就通訊監察錄音譯文部分內容，依憑己意執陳詞為有利自己之主張，指摘原判決採證違反經驗法則，顯非合法。稽之卷內資料，證人黃俊才於第一審已到庭具結陳述，並接受辯護人之詰問，原審因之未再傳訊證人黃俊才，並無違法可言。上訴人於第二審判決後，上訴第三審漫稱其收取原判決附表一編號2所示款項後已於次日將該款返還黃俊才，並無販賣毒品之營利意圖等詞，指摘原判決採證違法，同非第三審上訴之適法理由。
五、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，若與本案被訴犯行不具關連性之毒品來源，自難認與該條項規定相合。原判決依卷存事證調查結果，業說明上訴人所供綽號「 路兄 」之 詹進路 涉嫌違反毒品危害防制條例部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查之範圍，並未涉上訴人有無向詹進路購買毒品之事，無從適用上開規定減免其刑，尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決適用法則違誤，仍非合法之上訴第三審理由。
六、依上所述，上訴意旨置原判決關於販賣毒品部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月9日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月13日