最高法院94年度台上字第6676號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第6676號刑事判決

裁判日期：民國94年11月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六六七六號
上訴人乙○○
3段5（另案於台灣雲林第二監獄執行中）甲○○共同選任辯護人 林洸鍇 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一三七九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第一二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自民國九十三年一月底開始，至同年三月底止，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在台中市○○路○○○號八樓之九住處或台中市○○路邊，連續販賣第一級毒品海洛因予 林穎標 共計五次，每次新台幣（下同）五千元，共計得款二萬五千元。復於九十三年二月二十七日與具有共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之上訴人甲○○，分別以0000000000號及上開行動電話為聯絡工具，販賣價值一萬八千元之第一級毒品海洛因予 許敏瑜 ，並由甲○○於同日十九時十分許，將許敏瑜所購買之第一級毒品海洛因交由不知情之全航客運人員載運至南投縣不詳地點，再由全航客運人員通知許敏瑜領取。合計乙○○販賣第一級毒品海洛因所得為四萬三千元，甲○○販賣第一級毒品海洛因所得為一萬八千元。又乙○○復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自九十三年一月底開始，至同年三月底止，以上開行動電話為聯絡工具，在同上地點連續販賣第二級毒品安非他命予林穎標共計五次，每次三千元，合計販賣第二級毒品安非他命所得為一萬五千元。嗣警方以台灣南投地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書監聽所得之內容，查悉乙○○、甲○○將於九十三年四月一日，在台中縣大里市○○○路○○○號之「羅馬假期汽車旅館」，向姓名年籍不詳、綽號「國師」之成年男子購買毒品，而持台灣台中地方法院所核發之搜索票，於當日下午五時許在前開汽車旅館第二一三室查獲乙○○及甲○○，並先後在甲○○身上及腳邊、乙○○所駕車牌號碼0000—ＨＵ號自用小客車上查獲安非他命共計四包（合計淨重五七點０一公克，空包裝重二點四二公克）、海洛因二小包（合計淨重０點三九公克，空包裝重０點五五公克），及測試毒品濃度之熱融感應器一只、行動電話二支（內含0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡二張），其後在同日下午五時二十分，又在乙○○及甲○○二人位在台中市○○路○○○號八樓之九租屋處查獲稀釋毒品所用之研磨機一台及分裝毒品用之夾鍊袋一大包等情。因認第一審論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，及連續販賣第二級毒品罪刑；甲○○共同販賣第一級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定乙○○自九十三年一月底開始，至同年三月底止，在台中市○○路○○○號八樓之九住處或台中市○○路邊，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林穎標各五次等情。於理由欄內引用證人林穎標於第一審審理時證稱：伊自九十二年底到九十三年四月間左右，開始跟乙○○拿毒品等語（見原判決第十一頁第九行），為論處乙○○之犯罪依據之一。則原判決認定之犯罪時間為九十三年一月底至同年三月底止，理由卻說明其犯罪時間自九十二年底至九十三年四月間左右，致認定之犯罪事實，與所引用之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決採取證人林穎標於警詢時所供均以0000000000號行動電話與乙○○聯絡購買毒品等語，而依卷內所附台灣南投地方法院檢察署通訊監察書及刑事警察局電信監察譯文表之記載（見九十三年度偵字第一二０一號卷第三十九至六十一頁），警方自九十三年三月五日起到同年四月一日止，對乙○○之0000000000號行動電話監聽，而依監聽譯文表所載，似均無林穎標以電話與0000000000號行動電話聯絡之通聯紀錄。則林穎標所供自九十三年三月五日至同年三月三十一日以0000000000號行動電話聯絡乙○○以購買第
一、二級毒品，是否屬實即非無疑。實情究竟如何？原審未加詳酌，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈢、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。而依卷內所附之台灣南投地方法院檢察署檢察官沒收物品處分命令所載（見原審卷第四頁），本件扣案之行動電話二支，已經檢察官發還上訴人二人。則第一審判決依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收該二支行動電話，卻未同時宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，即有未合，原判決未予糾正，仍予以維持，有不適用法則之違誤。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月一日
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