裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(三)字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(三)字第27號上訴人即被告乙○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第503號中華民國94年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第1201號），提起上訴，案經判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年；扣案如附表編號1所示之 海洛 因、編號2所示之安非他命，均沒收銷燬之；如附表編號3至9所示之物及販賣第一級毒品所得之新臺幣參萬捌仟元、販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬元，均沒收；其中附表編號8、9所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得之新臺幣伍萬捌仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國89年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，上開二案經定應執行刑為有期徒刑1年2月，於91年7月8日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，海洛因、安非他命均不得持有、販賣，因自己染有施用毒品之惡習，為牟取抵癮所需之購毒費用，竟獨自1人或與其配偶 張玫鄉 （業經本院前審判處有期徒刑8年確定)分別基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意：
㈠自93年1月底開始，至同年3月底止，或以0000000000號行動
電話為聯絡工具，或彼此直接到對方住處見面等方式，由乙○○在臺中市○○路○○○號8樓之9住處或臺中市○○路邊，連續販賣第一級毒品海洛因予 林穎標 共計5次，每次新臺幣（下同）4千元，共計得款2萬元。(其中3、4次係同時將第一級毒品海洛因及事實欄一㈢所載之第二級毒品安非他命販賣予林穎標。)㈡復於93年2月27日與具有共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯
絡之張玫鄉，分別以上開0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡工具，聯絡販賣價值1萬8千元之第一級毒品海洛因予 許敏瑜 ，並由張玫鄉於同日19時10分許，將許敏瑜所購買之第一級毒品海洛因交由不知情之全航客運已成年之人員載運至南投縣不詳地點，再由全航客運之成年人員通知許敏瑜領取。合計乙○○販賣第一級毒品海洛因所得為3萬8千元（2萬元加1萬8千元）。
㈢自93年1月底開始，至同年3月底止，或以上開0000000000號
號行動電話為聯絡工具，或彼此直接到對方住處見面等方式，由乙○○在臺中市○○路○○○號8樓之9住處或臺中市○○路邊，連續販賣第二級毒品安非他命予林穎標共計5次，每次4千元，合計販賣第二級毒品安非他命所得為2萬元。(其中3、4次係同時將第二級毒品甲基安非他命及事實欄一㈠所載之第一級毒品海洛因販賣予林穎標。)
二、嗣警方以臺灣南投地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書監聽所得之內容，查悉乙○○、張玫鄉將於93年4月1日，在臺中縣大里市○○○路○○號之「羅馬假期汽車旅館」，向姓名年籍不詳、綽號「國師」之成年男子購買毒品，而持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於當日下午5時許在前開汽車旅館第213室查獲乙○○及張玫鄉，並先後在張玫鄉身上及腳邊、乙○○所駕車牌號碼0000—HU號自用小客車上查獲如附表編號2所示安非他命共計4包（合計淨重57.01公克，空包裝重2.42公克）、編號1所示海洛因2小包（合計淨重
0.39公克，空包裝重0.55公克）（以上安非他命及海洛因業經原審法院於93年度訴字第243號乙○○被訴施用毒品案件判決中宣告沒收銷燬確定），及編號5測試毒品濃度之熱融感應器1台、編號8、9之行動電話2支（內含0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，嗣經檢察官於93年12月21日發還乙○○、張玫鄉2人），其後在同日下午5時20分，又在乙○○及張玫鄉二人位在臺中市○○路○○○號8樓之9租屋處查獲如附表編號6所示稀釋毒品所用之研磨機1台及編號7分裝毒品用之夾鍊袋1大包。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人林穎標分別於檢察官偵查時，經具結所為陳述（見93年度偵字第1201號卷P180)，查無任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則證人林穎標於偵查中之陳述，自具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：證人對警察描述所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人林穎標於警詢中證稱：所吸食之安非他命及海洛因是向綽號 阿明 及乙○○購買，都是打0000000000號行動電話與阿明聯絡、打0000000000號行動電話與乙○○聯絡，再約地點交易。又自93年1月底起至3月底，共向乙○○購買十餘次海洛因及安非他命，每次購買大約在4、5千元上下，安非他命每次大約3.7公克、海洛因大約1公克，我去過乙○○位於台中市○○路○○○號8樓之9的住處去向他買安非他命及海洛因共2次，其餘交易都是由乙○○選定地點再叫我前往交易等語（見93年度偵字第1201號卷P160-161），惟其於法院審理時結證稱：伊警詢所述購買十幾次，每次都是伊與乙○○合資去拿的等語（見原審卷一P372-373、本院94上更一卷P91），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述係因個人施用毒品案件而遭搜索時，經警逐一詢問查扣物品之用途時，證人林穎標除供述本身有施用毒品及竊取停放路邊車內物品之犯行外，並主動告知其毒品來源係向綽號 阿明者 及被告乙○○所購買，證人林穎標上開證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係主動向警方告知，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何上開販賣毒品之事實，並辯稱：林穎標、許敏瑜都是伊賣車子的客戶，通聯記錄上都是在講賣車子的事云云。然查：
㈠被告上開犯行，業據證人林穎標於93年4月29日下午14時許
為警在臺中市○○區○○路916之13號8樓之5住處搜索查獲持有海洛因、安非他命等物，於同日18時許警詢時已證稱：
伊自92年10月起開始吸食安非他命及海洛因，最後一次是在93年4月29日中午，伊所吸食之安非他命及海洛因都是向一位綽號阿明之人及乙○○購買的，伊都是打0000000000號行動電話與乙○○聯絡，再約地點交易，伊自93年1月底至3月底，共向乙○○購買十餘次海洛因及安非他命，每次購買金額大約在4、5千元上下，所購得的安非他命大約3.7公克左右、海洛因大約1公克左右，伊去過乙○○位在臺中市○○路○○○號8樓之9住處去向他購買海洛因及安非他命共2次，其餘交易都是由乙○○選定地點再叫伊前往交易等語（見93年度偵字第1201號卷P160-161），嗣證人林穎標為臺灣臺中地方法院羈押，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於93年6月18日借提到庭偵訊時亦具結證稱：伊在警詢時所述與事實相符等語（見93年度偵字第1201號卷P180）。其後，證人林穎標於原審以證人身分具結後亦證述偵查筆錄所載與其所述相符（見原審卷一p272），雖改稱：伊警詢時所述購買十幾次，每次都是伊與乙○○合資去拿的，伊因為沒有門路，就與乙○○一起出錢請他去買，買回來後依據出資額數拿回自己的份云云，然徵諸證人林穎標證稱伊與乙○○曾一起賣過中古車，與乙○○算是不錯之朋友等語，被告乙○○亦從未陳述與證人林穎標有何過節，且證人林穎標於警偵時對於與被告乙○○交易毒品海洛因、安非他命之時間、地點、聯絡方式及購買之數量、金額均交代甚明，卻從未提及伊係與被告乙○○一起出資合資購買毒品此一有利於被告乙○○之事實，證人林穎標於原審及本院審理時所述係與被告乙○○一起出資合資購買毒品云云，應係迴護之詞，不足採信，本院審酌證人林穎標於上開警偵訊時之陳述時外在環境及情況而為判斷，其與審判中所供不符，惟其先前警偵之陳述，具有較可信之特別情況，認較為可信，並為證明犯罪事實存否所必要，已詳述如前，該陳述自得為採為證據，並與卷附錄音譯文(詳如後述)等事証相符，核與事實亦相符合，確屬可信而有憑據，堪予採信。
㈡又依臺灣南投地方法院檢察署通訊監察書監聽0000-000000
號及0000-000000號行動電話，監聽期間自93年2月6日下午4時起至同年3月5日下午4時止，有臺灣南投地方法院檢察署93投檢榮信聲監字第68號通訊監察書在卷可稽（見原審卷一P76-77)，關於被告與其妻張玫鄉及證人許敏瑜間相關電話錄音譯文內容，被告與其妻張玫鄉二人及證人許敏瑜就下列對話內容之真正，在原審審理時均坦承在卷(見原審卷一P5
5、265)，其中93年2月27日之監聽內容譯文，被告及其妻張玫鄉二人與證人許敏瑜之對話內容如下：
「（14時50分被告乙○○以0000-000000號行動電話撥打證
人許敏瑜0000-000000號行動電話）乙○○：我不能過去。
許敏瑜：我們兩個只能上去一個，要趕去台北，小孩要開刀乙○○：我這裡只有『一個』。
許敏瑜：我要坐車上去。
乙○○：不然都給你。
（16時55分證人許敏瑜以0000-000000號行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話）許敏瑜：從車行寄過來，有沒有快一點？乙○○：我要去載小孩。
許敏瑜：你在談事情嗎？乙○○：嗯！（17時44分被告張玫鄉以0000-000000號行動電話撥打證人許敏瑜0000-000000號行動電話）張玫鄉：我尪仔出去了，你要多少？許敏瑜：『一個』。
張玫鄉：他先載他媽媽及舅舅回去。
許敏瑜：『一個』多少？張玫鄉：：我問問看。
（18時18分被告張玫鄉以0000-000000號行動電話撥打證人許敏瑜0000-000000號行動電話）張玫鄉：『十八』。
許敏瑜：你有沒有自己用的，一些給我。
張玫鄉：好。
許敏瑜：我過去寄錢。名字要寫甚麼？張玫鄉：『 小喬 』好了。
（19時10分被告張玫鄉以0000-000000號行動電話發簡訊給證人許敏瑜0000-000000號行動電話）張玫鄉：我寄『全航』19：10分；車號000。
（21時33分全航客運以0000000000號電話撥打證人許敏瑜0000000000號行動電話）全航客運：許小姐，東西到了喔！許敏瑜：好！」，有該監聽內譯文一份在卷可稽（見93年度偵字第1201號卷一P43)。
且被告乙○○於警詢中有辯護人在旁陪同應訊時並供稱：上開譯文中所述「一個」是指一錢的海洛因毒品，「十八」指的是1萬8千元，「小喬」是張玫鄉的綽號等語(見93偵字第1201號卷p22、p19)，又共同被告張玫鄉於警詢有辯護人在旁陪同應訊時亦供稱：上開譯文中所述「有沒有自己用的，一些給我」的意思是伊先生乙○○在使用的海洛因，簡訊內容是許敏瑜跟伊要海洛因，伊寄給她等語(見93偵字第1201號卷p19反面、p18反面)。被告張玫鄉於原審審理時雖辯稱：伊是寄車子的行車資料給許敏瑜，許敏瑜給伊的錢是汽車尾款云云，證人許敏瑜亦證稱：伊是要被告二人用全航客運寄行照及駕照給伊，「十八」是指伊還有1萬8千元的尾款沒有付，會說「一些（行照）給我」是因為他們介紹好幾台車給伊云云，惟倘若證人許敏瑜與被告二人所聯絡之事確係汽車買賣事宜，自可在電話中明白說出汽車行照、駕照及尾款等字眼，卻刻意用「一個」、「一些」、「十八」來形容汽車行照、駕照及尾款，顯與常情有違，且被告乙○○及共同被告張玫鄉在警局接受詢問時，既有辯護人在旁陪同應訊，於員警提示上開監聽之譯文內容時，大可詳加說明與許敏瑜電話交談時使用文字之意義，被告乙○○及共同被告張玫鄉均未為上開澄清之舉，且被告乙○○復坦承譯文中之「一個」係指「一錢的海洛因」，益證被告及共同被告張玫鄉在原審及本院歷次審理時所為翻異前供之供詞，無可採信為真正。此外，證人許敏瑜曾於93年4月間連續施用第一級毒品海洛因，經原審法院以94年度訴緝字第4號判決判處有期徒刑9月在案，有上開判決一份在卷可按，足見證人許敏瑜確有施用第一級毒品海洛因之習慣，其93年於93年2月27日聯絡被告及共同被告張玫鄉二人之事，應以被告及共同被告張玫鄉在警詢中所供係談論海洛因之價格及交付海洛因等語，核與事實相符，較可採信。
㈡又依臺灣南投地方法院檢察署通訊監察書監聽0000-000000
號及0000-000000號行動電話(監聽期間自93年3月5日上午10時起至同年4月1日上午10時止，有臺灣南投地方法院檢察署93投檢榮信聲監字第122號通訊監察書在卷可稽，見原審卷一P76-77)，關於被告與其妻張玫鄉二人相關電話錄音譯文內容，被告與其妻張玫鄉二人就該對話內容之真正，在原審審理時亦均坦承在卷(見原審卷一P55)，其對話內容如下：
⑴93年3月12日4時31分，被告張玫鄉以0000-000000行動電話
撥打綽號「 阿德 」使用之0000-000000號行動電話張玫鄉：後來東西呢？阿德：被 張仔 拿走。
張玫鄉：我叫我尪聽。
乙○○：幹00，你的行為太可卑。
阿德：我會跟你處理。
乙○○：大家不要碰面。
阿德：張仔就拿走了。
乙○○：我很賭爛。幹000，你該怎麼做。
阿德：再給我兩天時間。
乙○○：多少先拿過來，拿2000也可以，剩2000再慢慢還。
阿德：我現在不方便。
乙○○：你沒經過我同意。你也知道我們夫妻在困難，你卻將東西拿走。
阿德：我沒拐你的意思。我欠你很多。
乙○○：幹00，除了 黃國祥 ，你是我信任的朋友。
阿德：我在你旁邊有可以吃的就可以了。
⑵93年3月13日5時59分，綽號「 俊傑 」之人以0000-000000號
行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話俊傑：現在好一點的價格多少？乙○○：3。
俊傑：半隻呢？乙○○：18000。
俊傑：儘量不要在埔里接，出來一點。
俊傑：我知道。
⑶93年3月14日18時56分，綽號「 阿安 」之人以0000-000000號
行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話阿安：你那邊有沒有漂亮一點的？乙○○：「男」的還「女」的？阿安：「女」的。
乙○○：你的標準呢？阿安：不要像上次一樣？乙○○：你要多少？（同日21時36分，綽號「阿安」之人又以0000-000000號行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話）乙○○：來汽車旅館，我看「家園」好了，我拿一些請你，我帶一兩多。
阿安：好！先讓我看一下。
⑷93年3月14日21時32分，綽號「 阿郎 」之人以0000-000000
號行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話阿郎：我要半半。
乙○○：好。
（93年3月18日綽號「阿郎」之人以0000-000000號行動電話撥打被告乙000000-000000號行動電話阿郎： 兄仔 ！要一千元粗的，半半的女生， 阿彬 要二千元，還有一個男的二千，共八千對不對。
乙○○：對了。我過去再打給你。
阿郎：好。
⑸93年3月18日14時22分，綽號「 明和 」之人以0000-000000號
行動電話撥打被告張玫鄉0000-000000號行動電話明和： 阿勳 老婆，麻煩阿勳一下。
張玫鄉：好。
明和：阿勳我現在很痛苦，你在哪裡？乙○○： 明德 這邊？明和：明德女中那邊嗎？乙○○：你要多少？明和：2000元。
乙○○：多久到？明和：20分。
乙○○：好。
（93年3月19日13時54分，綽號「明和」之人以0000-000000號行動電話撥打被告張玫鄉0000-000000號行動電話)明和：昨天我藥吃下去做什麼我都不知道，有無失態張玫鄉：有了明和：不好意思，我身上剩下2000，先拿2000張玫鄉：她去找朋友處理了明和：問問看（93年3月20日14時30分，綽號「 明湖 」之人以0000-000000號行動電話撥打被告張玫鄉0000-000000號行動電話）明湖：我要半半啦。
張玫鄉：你那裡多少？明湖：四千。
張玫鄉：四千不到半半，半半要五千。
明湖：你叫他算便宜一點。
張玫鄉：我跟他講看看，東西一樣。
明湖：拜託一下。
⑹93年3月18日19時14分，綽號「 季情 」之人以0000-000000號
行動電話發簡訊給被告張玫鄉0000-000000號行動電話季情：半錢要算多少？張玫鄉：3000。
季情：你可以送到這邊給我嗎？張玫鄉：你人在哪裡？季情：我在住的地方。
張玫鄉：你能出來大馬路古物仔旁嗎？季情：現在。
上開交談象雖因查無積極證據證明被告二人確有販賣第一級、第二級毒品予綽號「阿郎」、「阿安」、「俊傑」、「阿德」、「明和」、「季情」等人（理由詳如後述），然上開譯文之對話內容既屬真正，自仍得做為認定犯罪之依據，且被告於警詢時，就上開譯文內容亦逐一釋明，其中①「阿德」部分：「阿德向我拿錢要買海洛因毒品，因為他錢沒還我，所以我要向他要回毒品，結果他說他已經將東西交給綽號張仔之男子，所以我叫他先還我兩千塊也可以，剩下的再慢慢還」（見92偵1201號卷p19)；②「俊傑」部分：「是南投地區綽號『俊傑』之男子向我拿半兩的安非他命，後來我帶到草屯鎮療養院附近交給他，我並沒有向他拿錢」「三就是指安非他命的價格，半隻就是半兩安非他命的價格，是一萬八千元，後來因為沒有問到安非他命，所以沒有交給他」(同上卷p19-20)；③「阿安」部分：「所謂『男的』就是指安非他命，『女的』就是指海洛因，我問他要多少是那時他跟我要毒品，我問他數量，後來我到南投縣埔里鎮『家園汽車旅館』，叫阿安過來，我並沒有賣給他，我只是拿給他吃而已」(同上卷p18)；④「阿郎」部分：「（要跟你要半半）他是跟我要四分之一錢，差不多是一公克的安非他命」「他是跟我要半錢的海洛因及安非他命，後來我因為沒有這麼多數量，我就拿一些海洛因到埔里請他吃，並沒有跟他拿錢」「粗的指的是安非他命，半半的『女生』指的是四分之一錢的海洛因，因為他們要那麼多，我數量不夠，所以我只是拿過去埔里請他們吃」「綽號阿彬之男子是住在南投縣魚池鄉，他過來埔里打這隻公共電話給我，跟我約定在埔里外環道路土地公廟旁邊見面，他要四分之一錢的海洛因，但我沒有那麼多，我有拿一些海洛因請他吃」(同上卷p21)；⑤「明和」部分：「他是講毒癮發作很痛苦，我是問他數量要幫他調海洛因毒品，但是後來沒有調到」「他（明和）是跟我要二千元的海洛因毒品，後來見面的時候我並沒有交給他毒品」「他是要叫我替他問三千元的海洛因，後來我也沒有拿到，所以沒有交給他」等語（同上卷p20、p21、p19)，且被告乙○○於93年4月2日在台中縣大里市○○○路○○號『羅馬假期汽車旅館』為警持搜索票查獲時亦供稱：「（問：為何去台中縣大里市○○○路○○號『羅馬假期汽車旅館』213號房？）答：因我與綽號『國師』之男子聯絡要在那裡交易購買二錢海洛因毒品，所以才會在那裡等候」「警方查扣之0000-000000門號行動電話，是我幫人調買毒品聯絡使用，0000-000000號行動電話是我有時會提供情資給警方使用，熱融感應器是檢測毒品純度用，研磨機是磨葡萄糖加在海洛因中使用，夾鍊帶是我有時要出外，將海洛因毒品裝在裡面方便攜帶」(見93偵1201號卷p17、p24)等語，又被告在警局接受警員詢問而為陳述時，亦有辯護人在旁陪同（見93偵1201號卷P19)，足認被告上開自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，核與共同被告（下亦稱被告）張玫鄉於警詢供稱內容相符，且均與譯文內容相符，堪認屬實。
㈢邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因、
安非他命均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告均矢口否認販賣毒品犯行，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與證人林穎標、許敏瑜均非至親，當無可能屢屢甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其等有營利之意圖，要無疑義。被告顯非單純施用毒品之事實，上開所辯，均顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告乙○○於93年4月1日，在臺中縣大里市○○○路○○○號「羅馬假期汽車旅館」所處之第213室為警查獲時所扣得之2包白色粉末(合計淨重0.39公克，空包裝袋合計重0.55公克)及4包結晶體(合計淨重57.01公克、空包裝袋合計重2.42公克），經送鑑定，其中白色粉末部分均檢出含第一級毒品海洛因成分，結晶體部分則均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局93年5月25日調科壹字第970002318號、93年8月10日調科壹字第09362395130號鑑驗通知書各1份(見93偵1201號卷p141、原審卷一p32)附卷可憑，此外，復有警方於93年4月1日，在被告乙○○所駕駛之車輛上、被告位於臺中市○區○○路○○○號8樓之9租屋處查扣之被告 鄧水清 所有供販賣第二級、第三級毒品所用之如附表編號3至8所示之物，可資佐證，綜上，顯見被告鄧水清前開辯解，無非卸責之詞，不可採信。
㈣末查，本件證人林穎標向被告乙○○購買第一、二級毒品之
時間、聯絡方式、次數、價格各為何，證人林穎標先於警詢時陳稱伊自93年1月底至3月底，共向乙○○購買十餘次海洛因及安非他命，每次購買金額大約在4、5千元上下等語；再於原審審理時陳稱：伊於警詢時所稱十幾次是指海洛因、安非他命加起來共買十幾次，海洛因大約5次，安非他命也差不多5次等語，其買毒品次數之所供約10次之情事，尚相一致，且本院依「罪疑唯輕」有利被告之原則，乃就證人林穎標上開自承且為可採信之證詞，採認其期間及次數最少（10次）、金額最低者（4千元），以此最有利之原則來認定被告乙○○販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，爰認被告乙○○係自93年1月底開始，至同年3月底止，連續販賣第一級毒品海洛因予證人林穎標共計5次，每次4千元，共計得款2萬元；及連續販賣第二級毒品安非他命予證人林穎標共計5次，每次4千元，合計得款2萬之事實，認應堪以認定。雖證人林穎標於原審證稱：「（十幾次是什麼意思？）指安非他命、海洛因加起來共十幾次，每次都是我們合資去拿的」，「（一次買多少錢？）海洛因一次約買五千元，安非他命一次3千元」、「（何時開始跟他《指乙○○》拿？）92年年底，一直到93年4月左右」（見原審審卷一P272-274），於本院更一審則另證陳：「（你們是合資還是你向他《指乙○○》買？）我們是合資」、「（你確實向他買的時間是在93年1月底到93年3月間，或者是92年年底到93年4月26日你被查獲時？）是92年年底到93年4月26日我被查獲時」、「（你剛剛說有跟乙○○合買海洛因、安非他命，總共合買幾次？）這段期間買了11、2次，每次都有買海洛因，其中有3、4次有買安非他命」、「（你們量都買多少？）我每次買海洛因都大概出4、5千元，買安非他命大概都出2千元」（見本院更(一)卷P92、P94反面）等語。惟依證人林穎標上開供述，其於原審及本院更一審時所陳購買海洛因、安非他命之期間、次數及金額，均係指與乙○○合資向他人購買之情形而言，而證人林穎標上開其與乙○○出資合資向他人購買毒品之証述，為迴護被告所為之詞，無足採信，已如上述，則此合資之証述，自不能採據為計算其向乙○○購買海洛因、安非他命金額等之基礎，再參以證人林穎標之上開陳述購買海洛因、安非他命之期間前後有不一致之情形，而本院衡諸被告乙○○曾於93年1月6日因槍傷受傷住院多天，並於93年4月1日因本案被警查獲而於翌日經原審法院裁定羈押，直至93年5月28日始獲釋放等節，有被告乙○○之診斷證明書影本二紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，可見被告乙○○應無可能於上開住院及羈押期間販賣毒品予證人林穎標，證人林穎標法院所證述於上開本院認定之93年1月底至93年3月底以外之期間有向被告乙○○購買毒品，亦核與事實不符，則上開合資之期間等之証述，更益見難以採憑。是被告乙○○係自93年1月底開始，至同年3月底止，連續販賣第一級毒品海洛因及連續販賣第二級毒品安非他命予證人林穎標各共計5次，每次4千元，合計各得款2萬元，共4萬元之事實足堪認定。此外，依證人林穎標於本院前審審理時結證稱：「（你剛剛說有跟乙○○合買海洛因、安非他命，總共合買幾次？）這段期間買了十一、二次，每次有買海洛因，其中有三、四次有買安非他命。」（見本院前審上更一408號卷p94反面）等語，被告乙○○雖否認有販賣毒品，然所辯既無可採，證人林穎標雖翻異前供改稱係與被告合買毒品海洛因及安非他命，乃係迴護之詞，此部分證詞無可採信，亦詳述如前，然本院所仍按罪證有疑利於被告之原則，依證人林穎標所述，自被告處取得毒品時，其中三、四次係同時取得海洛因及安非他命等情，認被告販賣毒品海洛因5次及安非他命5次予林穎標時，其中三、四次係同時販賣海洛因及安非他命予證人林穎標，此部分事實亦堪認定。至於被告乙○○雖另辯稱：警方自93年3月5日起至同年4月1日止，對伊之0000-000000號行動電話實施監聽，似均無林穎標以電話與該行動電話聯絡之通聯紀錄，則林穎標所稱自93年3月5日至同年3月31日以該行動電話聯絡伊以購買毒品，即非無疑云云，而依卷內所附臺灣南投地方法院檢察署通訊監察書及刑事警察局電信監察譯文表之記載（見93年度偵字第1201號卷P39-61），警方自93年3月5日起至同年4月1日止，對被告乙○○之0000-000000號行動電話實施監聽，依上開監聽譯文表所載，固均無證人林穎標以電話與被告乙○○之行動電話聯絡之通聯紀錄；然證人林穎標於本院前審審理時證稱：伊與乙○○聯絡之方式，有時是以行動電話或家用電話打乙○○之行動電話，有時是伊直接去找乙○○，有時是乙○○直接來找伊，且在伊於93年4月26日被查獲之前一個月，因乙○○住在臺中市○○路那邊，所以那段期間伊會直接去找他等語，而被告乙○○亦坦稱其與林穎標熟識，由此益見被告乙○○與林穎標甚為熟識，其二人亦可隨時到對方住處見面，其二人自無每次均須以電話聯絡見面的時間、地點，其二人之聯絡方式，或為利用上開0000-000000號行動電話，或為彼此直接到對方住處見面等甚明。
㈤綜上所述，本件被告乙○○與張玫鄉共同販賣海洛因予證人
許敏瑜，所得1萬8千元之事實，及被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人林穎標之事實，均堪予認定。被告乙○○前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，及與被告張玫鄉販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈥至於，公訴人雖起訴被告與同案被告張玫鄉（如事實欄一㈡
所示販賣第一級毒品海洛因予許敏瑜部分，經本院前審判決確定)係共同販賣第一、二級毒品予林穎標，然證人林穎標於警詢時僅證稱有向被告乙○○買過海洛因及安非他命等語，於偵訊中證稱伊與被告乙○○交易時被告張玫鄉幾乎沒有在場等語，於原審審理時亦證稱：乙○○交毒品給伊時張玫鄉沒有在場等語，既難認被告與同案被告張玫鄉間就販賣毒品與林穎標間有何犯意之聯絡，且依證人林穎標上開證詞，同案被告張玫鄉亦未參與被告交付事實欄一㈠、㈢所示毒品予林穎標等販賣毒品之構成要件行為，是以公訴人於起訴書中，漏未斟酌此點，認被告與同案被告張玫鄉就事實欄一㈠、㈢所載販賣第二級毒品及第三級毒品予林穎標部分為共同正犯，尚有未洽，附此敘明。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
㈠關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字
修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形。
㈡連續犯部分：修正前第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2分之1。
而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評價為併罰之數罪，顯較被告更為不利，經比較修法前後之規定，應認修正前刑法第56條連續犯之規定，對行為人有利。
㈢被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第55條有關於想像競合之規定。
㈣刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，自減輕為「七
年以上有期徒刑」，修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。依修正後之適用刑法相關規定，酌量減輕其刑者，經比較修法前後之規定，應認修正前刑法第65條第2項之規定，對行為人有利。
㈤關於累犯部分，本件被告所為係故意犯罪，被告於有期徒刑
執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第47條之規定論以累犯，並加重其刑。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，故核被告乙○○就上述事實欄一㈠、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○就上述事實欄一㈢部分所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與共同被告張玫鄉就上開事實欄一㈡部分販賣第一級毒品犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（檢察官認被告就上開事實欄一㈠、㈢之販賣第一級、第二級毒品犯行部分亦與被告張玫鄉有犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽，詳如後述），其等復利用不知情之全航客運已成年之人員販賣（交付）第一級毒品海洛因（全航客運公司所雇用者皆係成年人，有該公司之函文在卷可稽《見本院卷p41》)，為間接正犯。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前分別持有海洛因、安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前後多次販賣第一、二級毒品，均時間緊接，所犯各該構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，均依刑法第56條之規定，各論以一罪，並依法加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重；販賣第二級毒品部分，本刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重）。
被告就事實欄一㈠、㈢所示上開販賣第一、二級毒品予林穎標之犯行，其中3、4次係同時販賣第一級毒品、第二級毒品予證人林穎標，被告上開所為，顯各係以一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，依修正後刑法第55條規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。又被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之（不得加重部分同前)。又考量被告乙○○販賣第一級毒品對象僅二人、販賣第二級毒品對象僅一人，次數均非頻繁，其販賣所得均非甚鉅，未若專以販毒維生之毒梟可比，情輕法重，犯罪之客觀情狀堪可憫恕，雖科以販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，上開加重減輕事由，依法應先加後減之。
四、原審法院認關於被告乙○○販賣第一、二級毒品部分犯罪事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按「具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告未經許可持有之上開具有殺傷力之改造手槍，已於另案被告 劉昆山 之判決中宣告沒收確定，而未依刑法第38條第1項第1款之規定為沒收之宣告，有判決不適用法則之違背法令。」最高法院92年度台上字第6115號判決可資參照。本件扣案如附表編號1所示之海洛因及編號2所示之安非他命(包裝袋均除外)，皆係違禁物，且包覆上開毒品之包裝袋亦為被告與共同被告張玫鄉所有，供本件犯罪使用之物（被告張玫鄉僅犯販賣第一級毒品部分），依上開說明，本院仍應依法分別予以宣告沒收銷燬或沒收。而原審判決竟以上開毒品已經原審法院以93年度訴字第243號乙○○被訴施用毒品案件判決中宣告沒收銷燬確定，而諭知不另為沒收銷燬及沒收，顯有違誤；㈡再者，前開被告二人所有之行動電話門號，雖係被告二人各向行動通訊業者申租而供其聯繫販賣毒品所用之物，然其申請行動電話門號時所得之晶片即SIM卡乃各該業者所有而租予各申請人所使用之物品，其所有權仍屬於行動通訊業者，申請登記人僅取得使用權，原審判決竟諭知將前開行動電話門號晶片卡沒收，於法無據；㈢本件被告連續販賣毒品海洛因及安非他命予證人林穎標之犯行，其中3、4次係同時將海洛因及安非他命販賣予證林穎標，為想像競合犯，原審疏未審酌，顯有未合；㈣復按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。而依卷內所附之臺灣南投地方法院檢察署檢察官沒收物品處分命令所載（見本院前審94上訴1379號卷P4），本件扣案之如附表編號8所示行動電話2支，已經檢察官於93年12月21日發還被告與共同被告張玫鄉，則原審判決依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收該2支行動電話，卻未同時宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未洽。㈤原審未認定被告乙○○販賣毒品所得，如上所述，第一級毒品所得應為3萬8仟元，第二級毒品所得應為2萬元，亦有未合。㈥本件被告行為時雖在修正刑法施行之前，惟裁判時係在修正刑法施行之後，原審未及就刑法修正之情形予以比較適用部分，難以正確適用法律。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原審判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為圖利得之犯罪動機與目的、使用之手段、販賣之次數、所得利益，販賣毒品戕害國民身心健康甚鉅，犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案如附表編號1所示海洛因及編號2所示安非他命(不含包裝袋)，分屬第一、二級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；再者，扣案附表編號3所示包覆上開海洛因之空包裝袋及編號4所示包覆上開安非他命之空包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，其係被告所有供販賣毒品所用之物，至為顯然；且扣案如附表編號5所示之測試毒品濃度之熱融感應器、編號6之稀釋毒品所用之研磨機、編號7之分裝毒品用之夾鍊袋及編號8、
9之行動電話二支（不含SIM卡），均係被告與共同被告張玫鄉所有之物，業據其等供承在卷，且為被告與共同被告張玫鄉犯上開犯罪所用之物（其中被告販賣第二級毒品部分僅使用附表編號9所示門號0000000000號之行動電話），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；而上開行動電話2支，已經檢察官於93年12月21日發還被告及共同被告張玫鄉，前已說明，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另上開被告與張玫鄉所有之行動電話門號SIM卡，其所有權屬於行動通訊業者，申請登記人僅取得使用權，故該等門號縱經被告與張玫鄉用於聯絡販賣毒品之用，但因毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462、1218、3263號判決參照），本院即無予以宣告沒收之餘地。至被告乙○○販賣海洛因所得3萬8千元及販賣安非他命所得2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另警方於九十三年四月一日，在前開「羅馬假期汽車旅館」二一三室所查扣被告與共同被告張玫鄉所持有另二支行動電話（內含0000000000、0000000000號SIM卡各1張），並無積極證據足以證明係供被告犯本件犯罪所用之物，不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告與其妻張玫鄉，基於犯意聯絡及行為分擔，共同自93年1月間某日起，至同年4月1日被查獲時為止，在臺中市○區○○路○○○號8樓之9租屋處等處，以0000000000號、0000000000號（檢察官誤認尚有0000000000號)行動電話為聯絡工具，連續多次，以每次1千元至8千元不等之代價，販賣第一級毒品海洛因及被告乙○○另販賣第二級毒品安非他命予 鐘世淵 （或 鐘錦修 ），及姓名年籍不詳，綽號「 阿正 」、「阿郎」、「阿安」、「俊傑」、「阿德」、「 明河 」、「阿彬」、「季情」（起訴書犯罪事實欄未敘及，惟證據欄有提及）等成年人，被告亦與被告張玫鄉共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予林穎標，因認被告二人上開部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌等語（被告張玫鄉販賣第二級毒品部分，業據原審法院判決無罪確定）。
㈠公訴人認定被告上開所犯，係以被告及共同被告張玫鄉二人
與綽號「阿正」、「阿郎」、「阿安」、「俊傑」、「阿德」、「明河」、「阿彬」、「季情」等成年人連繫交易毒品之監聽譯文，及共同被告張玫鄉於警詢時坦承曾於93年3月18日及19日分別販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予綽號「季情」及「阿正」之人為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：鐘世淵是伊賣車子的客戶，阿正是伊以前之同事，伊去找他而已，阿彬、阿郎則是 向伊 問毒品的價錢，因為伊也有在吸食毒品，阿郎也有向伊買過車子等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按證人在刑事訴訟程序中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與事實相符，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎（最高法院88年度台上字第647號判決參照）。
㈢經查：
⑴警方依臺灣南投地方法院檢察署93年3月5日所發93年投檢榮
信聲監字第122號通訊監察書監聽被告乙○○及張玫鄉所使用之0000000000號、0000000000號行動電話（監察期間自93年3月5日上午10時起至同年4月1日上午10時止），於同年3月14日19時16分雖有（000）00000000號電話撥打被告乙○○上開0000000000號號行動電話，被告乙○○表示：「他早上先向我拿半兩」，對方表示：「他電話換0000000000」，有監聽譯文在卷可稽，證人鐘錦修、鐘世淵兄弟雖分別於偵查及原審審理時證稱（000）0000000號電話是伊等家裡的電話等語，惟均一致否認曾向被告乙○○購買過毒品；而0000000000號行動電話為證人 廖志聰 所申請，有和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）傳真函二紙在卷可查(見原審卷一P81、82)，然證人廖志聰於原審審理時雖坦承有申請上開門號，惟表示：伊不認識被告二人，伊剛申請完手機後就拿給 蔡家宏 去賣了，帳單雖寄到伊家，但伊也沒有去繳等語，經原審向和信公司查詢0000000000號行動電話繳費情形，該公司於94年5月3日以和信（業服）字第09400586號函檢送之附件亦顯示該門號於93年2月29日啟用後，自93年3月1日至7月1日均未繳費(原審卷二P24、25)，而前審傳喚證人蔡家宏復未到庭，則證人廖志聰上開所證自難認顯屬不實。是檢察官以上開譯文即認被告有與共同被告張玫鄉販賣毒品予證人鐘世淵或鐘錦修，尚嫌速斷。至被告乙○○雖於警詢時表示上開譯文是指南投地區綽號「俊傑」之男子向伊拿半兩的安非他命，後來伊帶到草屯鎮療養院附近給他，伊並沒有向他拿錢等語，惟此亦僅被告乙○○坦承有轉讓安非他命予綽號「俊傑」之男子，自上開譯文之字面上亦無法確認被告乙○○究竟有無收取金錢、被告張玫鄉是否有參與，自難認被告乙○○於93年3月14日確有販賣安非他命予綽號「俊傑」之男子。
⑵再依卷附監聽譯文，綽號「阿正（政）」之人雖於93年3月
8日以0000000000號行動電話撥打被告乙○○上開0000000000號行動電話，表示：「我們在『老厝邊』上一次吃東西那裡相等」，被告乙○○表示：「嗯」。上開0000000000號行動電話之申請人為 廖瓊紗 ，有中華電信股份有限公司查詢單1份在卷可稽(見原審卷一P162），且廖瓊紗固於原審審理時曾到庭證稱：上開電話為伊先生 呂仁政 在使用等語，然證人呂仁政於原審審理時證稱：伊與被告乙○○以前是同事，之前有跟他買一部機車等語，伊於93年3月8日打電話給乙○○是要談買機車的事，要約在「老厝邊」那邊討論，伊沒有使用毒品，也沒有毒品前科等語，而自上開譯文字面上亦無法認定被告乙○○與證人呂仁政係相約交易毒品。而另一綽號「阿正」之人雖曾於同年3月19日18時23分以0000000000號行動電話撥打被告張玫鄉使用之0000000000號行動電話，表示：「有嗎？」，被告張玫鄉表示：「要多少？」，阿正表示：「半錢」。被告張玫鄉表示：「我問看看」，然被告張玫鄉於原審審理時辯稱：阿正向伊調毒品，但伊沒有調到等語，0000000000號行動電話申請人為 黃麗美 ，有和信公司傳真函1份在卷可按(見原審卷一P170）,且黃麗美固於原審審理時到庭證稱：0000000000號行動電話是伊前男友 黃韋樺 所使用，他綽號叫「阿正」，因為他以前叫 黃國正 ，他有沒有以上開電話買過毒品伊不清楚等語，惟經原審多次傳喚證人黃韋樺，均未到庭作證，經依法拘提，亦因證人黃韋樺未住於戶籍地且與家人失聯多時，而無法拘提到案，有內政部警政署刑事警察局94年5月12日刑偵61字第0940067665號函在卷可稽(見原審卷二P91)，無法調查黃韋樺是否確為上開譯文之發話人，且依上開監聽譯文內容亦無法確認張玫鄉是否確有前往交付毒品予綽號「阿正」之人而著手販賣行為、被告乙○○有無參與等情，自難以張玫鄉於警詢時一度自承曾為「阿正」調過海洛因，報酬一次一千元等語，作為認定被告有販賣毒品海洛因予「阿正」事實之唯一依據。
⑶又依卷附監聽譯文，綽號阿彬之人曾於同年3月19日以（049
）0000000電話撥打被告乙○○上開電話0000000000號行動電話，表示：「喂！阿勳我要但半半」，被告乙○○表示「在哪裡」，阿彬表示「上埔」，被告乙○○表示「到外環路廟邊等」，阿彬說「好」，然經查並無（000）0000000此一電話，有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司南投營業處93年11月10日投一業字第93ＣＤ100121號函在卷可按(見原審卷一P164、165)，而（000）0000000號電話之申請者即證人 陳圳安 及其子 陳永成 於原審審理時均證稱不認識被告二人，且不曾打過上開電話予被告乙○○等語，自難以上開譯文作為認定被告二人販賣毒品予「阿彬」犯罪之證據。
⑷另依卷附譯文內容，綽號「阿郎」之人曾以0000000000號行
動電話、綽號「阿安」之人曾以0000000000號行動電話、綽號「俊傑」之人曾以0000000000號行動電話、綽號「阿德」之人曾以0000000000號行動電話、綽號「明和」之人曾以0000000000號、0000000000號行動電話、綽號「季情」之人曾以0000000000號行動電話分別與被告及張玫鄉有如附件所示疑似毒品往來之通話記錄，然檢察官從未傳訊上開綽號之人調查譯文內容，經原審多次傳喚0000000000號行動電話申請人 陳雲田 （參卷附中華電信公司傳真函-原審卷一P332）、0000000000號號行動電話申請人 廖明貴 （參卷附中華電信公司傳真函-原審卷一P373）、0000000000號行動電話申請人 潘小慧 （參卷附和信公司傳真函-原審卷一P82）、0000000000號行動電話申請人 謝明何 （參卷附中華電信查詢單-原審卷一P78）、0000000000號行動電話申請人 張惠娟 （參卷附中華電信查詢單-原審卷一P162）、0000000000號行動電話申請人 紀倚杏 （參卷附中華電信公司傳真函-原審卷一P332）到庭作證，其等亦均未到庭，經原審再拘提謝明何、陳雲田、紀倚杏，亦無法拘提到案，有各該送達證書、拘提報告及南投縣政府警察局埔里分局94年3月18日投埔警刑字第0940009001號函(見原審卷一P335)內政部警政署刑事警察局94年5月12日刑偵六一字第0840067665號函(見原審卷二P91)在卷可查，而0000000000號行動電話申請者即證人廖志聰於原審審理時證稱：不認識被告二人，伊剛申請完手機後就拿賣給別人等語，難認不實，已如前述，則上開檢察官所引為證據之監聽譯文既無法查證獲得被告二人確有販賣毒品之補強證據，被告張玫鄉於警詢時一度坦承曾幫「季情」調用安非他命，報酬一千元等語，亦無法調查是否與事實相符，即難單憑之及上開監聽譯文遽認被告二人確有販賣第一級、第二級毒品予綽號「阿郎」、「阿安」、「俊傑」、「阿德」、「明河」、「季情」之人。
⑸綜上所述，公訴人認被告自93年1月間某日起，至同年4月1
日被查獲時為止，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予鐘世淵（或鐘錦修），及姓名年籍不詳，綽號「阿正」、「阿郎」、「阿安」、「俊傑」、「阿德」、「明河」、「阿彬」、「季情」（起訴書犯罪事實欄未敘及，惟證據欄有提及）等成年人之事實，於監聽譯文外，並未提出補強證據，本院復查無其他積極證據足資證明，揆諸首揭法條規定及說明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認與被告乙○○前揭論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命犯行，分別有連續犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第2條第1項前段、第56條(修正前)、第55條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳秀真中華民國96年9月5日附表┌──┬───────┬───────┬─────────────┐│編號│品名│數量│查獲時、地│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│1│海洛因│2包（合計淨重│1.93年4月1日17時許。││││0.39公克）│2.停放台中縣大里市○○○路│││││62號羅馬假期汽車旅館旁之│││││乙○○所駕駛之2606-HU號│││││自小客車內。│││││3.乙○○、張玫鄉販賣之毒品│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│2│安非他命│4包（合計淨重│1.93年4月1日17時許。││││57.01公克)│2.其中2包在台中縣大里市勝│││││利二路62號羅馬假期汽車旅│││││館213號房查獲，另2包在汽│││││車旅館旁之乙○○所駕駛之│││││2606-HU號自小客車內查獲│││││。│││││3.乙○○販賣之毒品│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│3│裝海洛因之空包│2個（合計重│1.93年4月1日17時許。│││裝袋│0.55公克）│2.停放台中縣大里市○○○路│││││台62號羅馬假期汽車旅館旁│││││之乙○○所駕駛之2606-HU│││││號自小客車內。│││││3.供乙○○、張玫鄉販賣海洛│││││因所使用。│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│4│裝安非他命之空│4個（合計重│1.93年4月1日17時許。│││包裝袋│2.42公克）│2.其中2個在台中縣大里市勝│││││利二路62號羅馬假期汽車旅│││││館213號房查獲，另2個在汽│││││車旅館旁之乙○○所駕駛之│││││2606-HU號自小客車內查獲│││││。│││││3.供乙○○販賣安非他命所用│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│5│熱融感應器│1台│1.93年4月1日17時許。│││││2.停放台中縣大里市○○○路│││││62號羅馬假期汽車旅館旁之│││││乙○○所駕駛之2606-HU號│││││自小客車內。│││││3.供乙○○與張玫鄉販賣海洛│││││因及乙○○販賣安非他命，│││││測試毒品濃度所用。│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│6│研磨機│1台│1.93年4月1日17時20分許。│││││2.在台中市○○路○○○號8樓之│││││9乙○○住處查獲。│││││3.供乙○○與張玫鄉販賣海洛│││││因及乙○○販賣安非他命，│││││稀釋毒品所用│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│7│夾鍊袋│1大包│1.93年4月1日17時20分許。│││││2.在台中市○○路○○○號8樓之│││││9乙○○住處查獲。│││││3.供乙○○與張玫鄉販賣海洛│││││因及乙○○販賣安非他命，│││││分裝毒品所用│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│8│手機│1支(不含SIM│1.93年4月1日17時許。│││三星ANYCALL，│卡)│2.在台中縣大里市○○○路62│││原門號:0000000││號羅馬假期汽車旅館213號│││346號││房。│││││3.供乙○○與張玫鄉販賣毒品│││││海洛因，對外聯絡之用│├──┼───────┼───────┼─────────────┤│9│手機│1支(不含SIM│1.93年4月1日17時許。│││NOKIA8310型，│卡)│2.在台中縣大里市○○○路62│││原門號:0926-││號羅馬假期汽車旅館213號│││213234號。││房。│││││3.供乙○○與張玫鄉販賣毒品│││││海洛因及乙○○販賣安他命│││││，對外聯絡之用│└──┴───────┴───────┴─────────────┘