臺灣高等法院101年度上訴字第1857號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1857號刑事判決

裁判日期：民國101年11月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1857號上訴人即被告 許恒斌 選任辯護人 楊尚訓 律師上訴人即被告 李澤運
雲柏翔 共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1055號、100年度訴字第2080號，中華民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8577號、100年度少連偵字第41號，暨追加起訴案號：100年度偵續字第295號），提起上訴，及併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵續字第381號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許恒斌未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之可發射子彈具殺傷力改造手槍壹支沒收。又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之可發射子彈具殺傷力改造手槍壹支沒收。
李澤運共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑柒月。其餘被訴暨追加起訴未經許可持有槍彈部分無罪。
雲柏翔共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘被訴暨追加起訴未經許可持有槍彈部分無罪。
事實
一、許恒斌（綽號 賊斌 、 斌哥 ）前於民國97年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院分別以98年度簡字第221號刑事簡易判決處有期徒刑5月，且得易科罰金確定，及以98年度訴字第208號刑事判決處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月，且得易科罰金確定，嗣上開3罪刑經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3196號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，且得易科罰金確定，並於99年10月20日因刑期期滿徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）；李澤運於98年間因妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1215號刑事判決處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑10月，緩刑3年，且緩刑期間付保護管束確定（緩刑期間自98年10月23日起至101年10月22日止，於本件不構成累犯）。詎許恒斌仍不知警惕，明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍及制式子彈之犯意，於99年10月20日出監後2、3週之某日，在新北市新莊區（改制前為臺北縣新莊市○○○路某處，因真實姓名年籍資料不詳、綽號「 阿風 」之成年男子，以具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1枝（未扣案，槍枝管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM制式子彈8顆作為質押，向許恒斌借款新臺幣（下同）7萬元，其因而持有之。 嗣許恒斌 之友人李澤運（綽號 小虎 ）所開設於新北市樹林區（改制前為臺北縣樹林市○○○路○○○號之2之陣頭會館（下稱樹林會館），於99年12月8日遭 江宏恩 （起訴書誤載為「 何承鴻 」，逕予更正）所開設於新北市○○區○○○路○○號之「 決聖堂 」陣頭會館（下稱決聖堂，何承鴻係決聖堂之總幹事）人員砸館，且樹林會館成員亦遭決聖堂人員打傷，李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知雲柏翔（綽號Marlboro），由雲柏翔於99年12月9日凌晨1時28分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打至許恒斌所使用之行動電話門號0000000000號，告知許恒斌上情，許恒斌得知上情後，即私下攜帶上開槍枝及子彈至樹林會館與李澤運、雲柏翔會合，由李澤運於同日凌晨2時36分許，駕駛雲柏翔所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載許恒斌及雲柏翔至決聖堂察看，認無人在屋內看守，其等3人旋至新北市○○區○○○路與 新泰 路口商議如何向決聖堂砸館示警，李澤運、雲柏翔2人知悉許恒斌隨身攜帶前開槍彈，竟與許恒斌共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，3人謀議推由雲柏翔騎乘不詳人所有之機車搭載許恒斌至決聖堂前開槍示警，遂由許恒斌與雲柏翔下車換乘遮蔽車牌之機車，再由雲柏翔騎乘機車搭載許恒斌至決聖堂，並由許恒斌持上開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍，致在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪使用（毀損部分已撤回告訴），以上述加害生命、身體之事恫嚇，致使何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害於安全，且許恒斌於射擊後撿拾其中6顆彈殼後，隨即與雲柏翔逃離現場。嗣經警方據報後至決聖堂採證，扣得許恒斌未及拾取之2顆彈殼送請鑑驗，且許恒斌之友人少年黃○○（真實姓名年籍資料詳卷）得知上情，為維護許恒斌，即持其先前所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）頂替投案（黃○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由臺灣板橋地方法院少年法庭以100年度少訴字第10號判處有期徒刑3年，併科罰金新台幣5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，緩刑5年，緩刑期中付保護管束，並諭知沒收該槍枝，另其所涉犯頂替部分，由該院少年法庭以100年度少護字第267號裁定保護管束），警方將該槍枝送驗後，發現與現場扣得之彈殼2顆比對不符，經警於同年3月10日上午10時50分許持臺灣板橋地方法院核發之100年度聲搜字第605號搜索票至許恒斌位於新北市○○區○○街○○巷○號之4住處執行搜索，且扣得Nokia手機2支（內各含SIM卡門號0000000000、0000000000號各1枚）、SIM卡門號0000000000號1枚，始循線查知上情。
二、案經何承鴻訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、共同被告許恒斌、雲柏翔、李澤運於警詢時及偵訊時就有關其他共同被告之陳述：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂「被告以外之人」係含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等。又刑事訴訟法第287條之2規定：法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關證人之規定，即共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。是共同被告即證人許恒斌、李澤運、雲柏翔於警詢中所為之陳述，就其他被告而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且無有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，被告許恒斌、李澤運、雲柏翔於警詢時之證述不具證據能力。
㈡又按共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法
無庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規定，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中所供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於程序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。從而共同被告嗣於法院審理程序中，均以證人身分依法具結擔負偽證罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所供為交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保障，則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自應具證據能力，最高法院100年度台上字第3877號判決意旨可資參照。本件共同被告許恒斌、雲柏翔、李澤運於檢察官訊問時以證人身分具結在案（見99年他字第7551號卷〈下稱99他7551卷〉第32-37、67-76頁，100年少連偵字第41號卷〈下稱100少年偵41卷〉第108-110頁，100年偵字第8577號卷〈下稱100偵8577卷〉第9-14、29-31頁，100年偵續字第295號卷〈下稱100偵續295卷〉第22-28頁），且於原審審理時以證人身分接受被告之對質及辯護人及檢察官之交互詰問（見原審101年1月17日、101年2月22日審判筆錄）。故共同被告許恒斌、雲柏翔、李澤運於偵訊時所供關於被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自應具有證據能力。
二、證人黃○○於警詢及偵訊時之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人黃○○於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其所述情節核與其於原審審理時證述之內容相符，而辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無證據能力，而不得作為證據。
㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作
為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。證人黃○○於偵訊時業經具結在案，此有結文2紙（見99他7551卷第12-14、81-84頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人黃○○於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認證人黃○○於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。
三、證人 吳家佑 、 劉家銘 於少年法庭訊問時之陳述：按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人者）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（參照最高法院95年台上第6675號判決要旨）。查證人吳家佑、劉家銘於臺灣板橋地方法院少年法庭99年少調字第1534號（下稱99少調1534）少年保護事件100年2月16日審理時（即證人黃○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件），均曾以證人身分到庭接受法官訊問並具結在案，此有結文2紙（見99少調1534卷第127、128頁）附卷可稽，則揆諸前開法條及判決意旨，認證人吳家佑、劉家銘於臺灣板橋地方法院少年法庭所為之言詞陳述，均有證據能力。
四、本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告許恒斌、李澤運、雲柏翔及其等之辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據被告許恒斌固坦承其於前開時地，持有前開未扣案之未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍及子彈，並於知悉被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員砸館後，其與被告李澤運、雲柏翔一同開車至決聖堂查看確認無人後，由被告雲柏翔騎乘前開機車搭載伊前往決聖堂，由其持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊8槍恐嚇等情，惟辯稱：「伊開槍射擊乙事，李澤運並不知情。」 云云 ；訊據被告李澤運固坦承其於前開時地，曾與被告許恒斌、雲柏翔開車至決聖堂察看有無人在內等情，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯行，辯稱：「伊先離開，就之後被告雲柏翔騎車搭載被告許恒斌前往決聖堂開槍射擊之事，並不知情。」云云；訊據被告雲柏翔坦承有於前開時地，與被告許恒斌、李澤運開車至決聖堂查看確認無人後，由其騎乘機車搭載被告許恒斌前往決聖堂等情，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯行，「伊騎車載許恒斌去決聖堂，但事先不知道許恒斌要開槍。」云云。經查：
㈠被告許恒斌於前開時地，持有上開槍彈，由被告雲柏翔騎乘
機車搭載被告許恒斌至決聖堂門口，由被告許恒斌持前開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍，並撿拾彈殼6顆，於現場仍遺留2顆彈殼，嗣後證人黃○○為維護被告許恒斌，即持其先前所購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投案，惟警方將該槍枝送請鑑驗結果發現與上開彈殼2顆比對不符之事實，業據被告許恒斌坦認屬實，核與被告雲柏翔供述、證人黃○○證述之情節大致相符，並有路口監視器錄影翻拍照片11張、現場照片
18張（見99他7551卷第57至62頁、100少連偵41卷第53至57頁）附卷可證；又本案現場所查扣之彈殼2顆經送請鑑驗結果認：均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，且證人黃○○所交出之上開槍枝亦送請鑑驗結果認：「係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，然前開槍枝經試射彈殼，經與前開現場所查扣之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相吻合，認均非由該槍枝所擊發。」等語，有內政部警政署刑事警察局100年1月
3日刑鑑字第0990175263號鑑定書、100年1月5日刑鑑字第
0990175262號鑑定書及100年2月14日刑鑑字第1000015976號函（見100少連偵41卷第50至52頁）在卷可稽，是被告許恒斌前開自白核與事實相符，堪以採信。足認被告許恒斌於前開時地，持有之上開槍彈確均具有殺傷力，且其持該槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊，係以此加害生命、身體之事恫嚇，致使告訴人何承鴻及決聖堂人員心生畏懼，而生危害於安全等情，足信為真實。
㈡再被告許恒斌持槍對決聖堂開槍射擊之起因係被告李澤運所
經營之樹林會館遭砸館及會館人員 黑豆 等人遭決聖堂人員打傷，證人黃○○及雲柏翔分別以電話通知被告許恒斌此事而萌生犯意，業據被告許恒斌、雲柏翔供述明確，核與證人黃○○證述之情節大致相符，並有被告許恒斌分別與證人黃○○、雲柏翔於99年12月9日凌晨1時25分、1時28分之監聽譯文（見99他7551卷第54頁）在卷可證。衡諸被告許恒斌、雲柏翔均非被告李澤運前開樹林會館之成員，僅係被告李澤運之友人乙節，為被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等人所坦認，且被告雲柏翔於原審審理時以證人身分結證稱：「我是接到李澤運的電話才過去，是李澤運打電話叫我過去樹林會館，我到會館時，我打電話告訴許恒斌會館被砸及有人被打的事情。」等語（見原審卷㈡第74頁正、反面、第75頁反面），及證人黃○○於原審審理證稱：「我接到李澤運電話通知後，打電話給許恒斌的。」等語（見原審卷㈡第12頁）甚明，益徵本件起因與被告李澤運關係甚深。參酌被告許恒斌於偵查證稱：「我從李澤運會館搭1部黑色轎車，車上有李澤運、雲柏翔，我們先到公園一路與新泰路口停車，談論朋友黑豆、雲柏翔去茶館被打的事情，雲柏翔、李澤運說要去決聖堂打人，李澤運、雲柏翔在車上都知道要前往決聖堂開槍。一開始雲柏翔說要開槍，李澤運沒有說，雲柏翔說他要開，我說不用，我來開，沒有其他肢體動作表達意思，我們抵達公園一路與新泰路口停車後沒有人上車，那天我沒有看到黃○○；我跟雲柏翔騎機車前往決聖堂，雲柏翔載我，載我之前有用衣服遮住大牌，該機車是跟我們一起到公園一路與新泰路口；李澤運知道我們去開槍，李澤運叫我去支援，去決聖堂打回來；在車上時，槍已經在我身上；在車內時，雲柏翔說他要開槍，我說我來開，李澤運沒有講到開槍的事，但事情因他而起，雲柏翔說要開槍時，李澤運有聽到，但沒有講話；以衣服遮大牌，雲柏翔知道，且他知道我要幹麻；雲柏翔後來在車上下車時開始騎機車時知道我有帶槍；我們下車遮大牌時，李澤運應該知道我有帶槍；我忘記在車上時李澤運、雲柏翔是否知道我帶槍，不過可以確定我在遮大牌時他們已經知道，是雲柏翔遮大牌的，李澤運、我當時站在旁邊；遮大牌時李澤運、雲柏翔知道我有帶槍是因為我有跟他們講。」等語（見99他7551卷第69、70、72頁，100偵續295卷第22、23頁），且於原審審理時亦證稱：「從樹林會館出發，先開車到決聖堂看那邊沒人，之後到公園路，我再跟雲柏翔騎機車過去；李澤運他們打電話叫我過去，說他們的人被打，並說要去找對方；我一開始去樹林會館時沒有帶槍，是後來他們說被打，去了解後才回新莊拿槍，拿槍之後再回到樹林會館，當時我槍放在褲子腰際，我當天有穿外套，我外套有拉起來，所以別人看不到，槍是黑色的；會去決聖堂，只是想說去看他們人有無在那邊，結果那邊沒有人，本來是要找對方，至於做什麼我也不知道；是李澤運、雲柏翔說要去決聖堂看看有沒有人，後來看那邊沒有人，我臨時起意去開槍，換騎機車比較方便，我要去開槍的事只有跟雲柏翔講，是在要換騎機車時說的；我開槍的目的是想說討回來；有用衣服遮蓋機車車牌，怕錄影機照到車牌；我開槍目的是想把它鐵門打幾個洞，是要洩憤、嚇他們；到公園一路與新泰路口，我、雲柏翔討論，雲柏翔說他要開槍，我說不用我來開，當時李澤運也在場，但沒有說話；在車上時，雲柏翔、李澤運還不知道要去決聖堂開槍，是在公園路現場之後，他們才知道，他們都沒有講話，也沒有阻止我」等語明確（見原審卷㈡第12至15、17至23頁），核與被告李澤運於原審訊問時供稱：「去決聖堂的目的，因為會館被砸，要給他們警告，砸他們會館」等語（見原審卷㈡第116頁反面），及被告雲柏翔於偵查中以證人身分結證稱：「去決聖堂，因為李澤運的會館被砸要過去砸他們，是大家一起決定的；我跟李澤運在車上算是知道要前往決聖堂開槍」等語（見100偵8577卷第10頁），並於原審審理證稱：「許恒斌對決聖堂開槍，是因為李澤運跟決聖堂衝突；當天從樹林會館出發至新泰路與公園路；從樹林會館出發時並沒有說要幹麻，開車至決聖堂是因為我說要去砸會館，其他人就跟著我去，沒有說好或不好」等語（見原審卷㈡第71、72頁反面）之情節大致相符，堪認被告李澤運、雲柏翔至遲於其等自決聖堂查看確認無人看守後齊至公園一路與新泰路口時，始知悉被告許恒斌攜帶前開槍彈，且經共同謀議由被告許恒斌持前開槍彈對決聖堂開槍射擊示警之方式，以加害他人生命、身體之事恫嚇，足已對決聖堂人員造成心生畏懼，致生危害於安全甚明，縱使案發前或是案發後被告等人並未將此事通知決聖堂人員，仍無礙於被告等人恐嚇之主觀犯意成立。則被告李澤運、雲柏翔與被告許恒斌3人事先決意以開槍射擊決聖堂鐵捲門之方式恐嚇決聖堂乙節，可信為真。
㈢至於被告李澤運聲請再傳喚證人黃○○，以證明其先行離去
，未與被告雲柏翔、許恒斌同至決聖堂，其並參與開槍示警恐嚇犯行乙節，惟本院已認定被告李澤運與許恒斌、雲柏翔共同謀議，推由被告雲柏翔騎乘不詳人所有之機車，搭載被告許恒斌至決聖堂前開槍示警，遂由被告許恒斌與被告雲柏翔下車換乘遮蔽車牌之機車，再由被告雲柏翔騎乘機車搭載被告許恒斌至決聖堂，並由被告許恒斌持上開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8槍等情，詳如前述，被告李澤運本未與被告許恆斌、雲柏翔同至決聖堂，被告李澤運欲證明之事，無從影響本院之認定，況證人黃○○業於原審到庭證述明確，本件事證既明，被告李澤運再聲請重覆傳喚證人黃○○，並無必要，附此說明。
㈣綜上所述，被告許恒斌辯稱被告李澤運不知開槍射擊乙事云
云，屬迴護被告李澤運之詞，不足採信；被告李澤運辯稱其先離開，不知被告雲柏翔騎車搭載被告許恒斌前往決聖堂開槍射擊云云，被告雲柏翔辯稱其伊騎車搭載被告許恒斌去決聖堂，但事先不知道許恒斌要開槍云云，均屬事後卸責之詞，皆不可採。被告許恒斌未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍及子彈，並另行與被告李澤運、雲柏翔共同謀議恐嚇危害決聖堂人員之安全，由被告雲柏翔搭載被告許恒斌持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊恐嚇無誤。本件事證明確，被告許恒斌單獨未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍暨子彈、共同恐嚇危害安全之犯行及被告李澤運、雲柏翔共同恐嚇危害安全之犯行明確，均應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告許恒斌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告李澤運、雲柏翔所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等3人就恐嚇危害安全犯行之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告許恒斌同時持有前揭可發射子彈、具殺傷力之改造手槍
及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。㈣被告許恒斌係自99年10月10日出監後2、3週之某日起持有前
開槍彈，其持有槍枝及子彈之犯罪即已成立，至99年12月9日凌晨2時36分許，始另行起意持以對決聖堂開槍射擊而為恐嚇犯行，則被告許恒斌所涉犯持有改造槍枝罪、恐嚇罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告許恒斌於97年間因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣板橋
地方法院分別以98年度簡字第221號刑事簡易判決處有期徒刑5月，且得易科罰金確定，及以98年度訴字第208號刑事判決處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月，且得易科罰金確定，嗣上開3罪刑經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3196號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，且得易科罰金確定，並於99年10月20日因刑期期滿徒刑執行完畢出監在案，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，應皆依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
三、本院之判斷㈠原審以被告許恒斌、李澤運、雲柏翔3人犯罪事證明確，據
以論罪科刑，固非無見；惟查：1.被告許恒斌係自99年10月10日出監後2、3週之某日起持有前開槍彈，其持有槍枝及子彈之犯罪即已成立，至99年12月9日凌晨2時36分許，始另行起意持以對決聖堂開槍射擊之事實，已如前述，復查並無其他證據足以證明被告李澤運、雲柏翔於99年12月9日凌晨2時36分時即已知悉被告許恒斌持有上開槍枝，亦無證據證明被告李澤運、雲柏翔有將被告許恒斌所持有之前開槍彈置於自己實力支配之下而共同持有之犯意，自不能僅以被告許恒斌之證述即為不利於被告李澤運、雲柏翔不利之認定（詳如後理由欄第參項被告李澤運、雲柏翔無罪部分之說明），故原審就此部分以被告李澤運、雲柏翔與被告許恒斌有共同持有前開槍彈之犯意，而認被告李澤運、雲柏翔亦共同持有前揭可發射子彈、具殺傷力之改造手槍、子彈，即有未洽；2.又被告李澤運、雲柏翔就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪第8條第4項、第12條第4項之部分，既無證據證明被告李澤運、雲柏翔犯有上開犯行，與其等所犯恐嚇危害安全罪間，自無裁判上或實質上一罪之關係，原審認上開犯行間為想像競合犯之一罪關係，而論以較重之未經許可持有改造槍枝罪即有未洽；3.被告許恒斌除與告訴人 何承鴻達 成和解外，嗣於100年6月29日與決聖堂之負責人江宏恩以15萬元達成和解，原審未審酌此節，亦有未洽。被告許恒斌、李澤運、雲柏翔執上開撤銷理由（見原審判決第14頁），指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告許恒斌、李澤運分別有事實欄一所示之科刑紀錄
，被告雲柏翔並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表3件在 卷足佐 ，被告許恒斌持有前開槍彈之時間未逾2月，案發後迄今未能將該槍彈交出，且僅因被告李澤運所經營之樹林會館與決聖堂間時起衝突，即與被告雲柏翔共同決議，推由被告雲柏翔騎乘機車搭載被告許恒斌前往決聖堂，以開槍射擊示警之方式恐嚇對方，渠等犯罪之動機、目的、手段實屬可議，並對社會治安所生之危害及對決聖堂人員所造成之損害非輕，其中被告李澤運為起意主使之人，被告許恒斌為開槍之人，2人參與恐嚇危害安全犯行之程度較重，被告雲柏翔參與恐嚇危害安全犯行之程度較輕，兼衡被告許恒斌犯罪後坦承犯行，被告雲柏翔僅坦承部分犯行，被告李澤運則否認犯行之態度，及被告許恒斌業與何承鴻達、江宏恩成和解，並已賠償江宏恩、何承鴻共45萬元之賠償金，有和解書（見原審卷㈠第91頁）在卷可證，以及其等之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，併就被告許恒斌部分之罰金刑諭知易服勞役之折算標準、被告雲柏翔部分諭知易科罰金之折算標準，且就被告許恒斌有關有期徒刑部分，併定應執行之刑。
㈢沒收部分
1.按違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第38條第1項第1款、第2項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。被告許恒斌所使用可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝，為違禁物，則揆諸前開法條及說明，雖未扣案，且據被告許恒斌供稱：「於99年12月9日開槍後1個禮拜內的某天晚上的凌晨，一人騎乘機車前往大漢橋新莊往板橋方向的中間，下車後將槍械丟棄到大漢橋下，當時丟棄時已經槍械拆下分解。」等語（見100偵8577卷第24頁反面、原審卷㈠第33頁反面），但並無其他證據證明以實其說，復無其他積極證據證明該槍枝確業已滅失，故應依法諭知沒收。
2.扣案之Nokia手機2支（內各含SIM卡門號0000000000、0000000000號各1枚）、SIM卡門號0000000000號1張，並非供本案犯罪所用之物，不問屬何人所有，本院均無從宣告沒收；另在案發現場為警所查扣之彈殼2顆及未扣案之彈殼6顆，均係已擊發之口徑9MM制式彈殼，已非屬違禁物，本院亦無從予宣告沒收，附此說明。
四、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告李澤運所開設之樹林會館，於99年12月
8日遭告訴人何承鴻開設之「決聖堂」陣頭會館人員砸館，被告李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知被告雲柏翔，由被告雲柏翔於99年12月9日凌晨1時28分許通知被告許恒斌，被告許恒斌得知上情後，即私下攜帶前開槍枝及子彈至陣頭會館會合後，渠等即基於毀損之犯意聯絡，由被告李澤運於同日凌晨2時36許，駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載被告許恒斌及雲柏翔○○○區○○○路與新泰路口後，被告許恒斌與被告雲柏翔下車換乘遮蔽車牌之機車至「決聖堂」前，俟機報復，被告許恒斌見「決聖堂」無人看守，即取出上開槍枝朝「決聖堂」鐵捲門射擊8槍，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻。因認被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等人均涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且該判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。
㈢本件告訴人何承鴻告訴被告許恒斌、李澤運、雲柏翔毀損部
分，起訴書認被告3人均係觸犯刑法第354條之罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人與被告許恒斌業於99年12月9日達成和解，並由被告許恒斌賠償告訴人30萬元，由告訴人於100年7月18日遞狀和解書乙節，有和解書（見原審卷㈠第91頁）在卷可稽，揆諸前揭說明，應為不受理之判決，惟檢察官認毀損部分與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為不受理之諭知，併予說明。
五、退併辦部分：㈠臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101年度偵續字第381號移
送併案審理之意旨略以：被告李澤運開設之陣頭會館，於99年12月8日遭「決聖堂」陣頭會館人員砸館，心生不滿，亟思糾眾報復，遂與被告雲柏翔及許恒斌共同基於殺人未遂之犯意，由被告李澤運於99年12月9日凌晨2時36分許，駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載被告許恒斌及雲柏翔○○○區○○○路與新泰路口後，再由被告許恒斌以衣物遮掩車牌號碼不詳之機車車牌後，而由被告雲柏翔騎乘該機車搭載許恒斌至「決聖堂」前，由被告許恒斌乘坐該機車後座同時持具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1支（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不詳），並裝填具有殺傷力之9MM制式子彈8顆射擊之方式，朝「決聖堂」鐵捲門射擊8槍，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻，並致使告訴人何承鴻及「決聖堂」人員心生畏懼，而生危害其人身安全。被告許恒斌射擊後，即下車撿拾其中6顆彈殼，旋由被告雲柏翔騎乘該機車搭載而逃離現場，因「決聖堂」當時無人在內，始未造成傷亡。因認被告許恒斌、李澤運、雲柏翔3人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
㈢訊據被告許恒斌固坦承伊於前開時、地，持前開槍彈朝決聖
堂鐵門開槍射擊之事實，惟被告許恒斌、李澤運、雲柏翔均堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊並無殺人犯意，伊開槍係為了恐嚇，伊有先察看過決聖堂裡面沒有人，因為裡面是暗的等語；被告李澤運辯稱：伊並不知道被告許恒斌、雲柏翔持前開槍彈對決聖堂射擊等語。被告雲柏翔辯稱：渠等有先確認決聖堂裡面並沒有人在等語。經查：
1.被告許恒斌、李澤運、雲柏翔共同於前開時、地，由被告雲柏翔騎乘機車搭載被告許恒斌至決聖堂，由被告許恒斌持前開槍彈對決聖堂之鐵捲門開槍射擊8槍恐嚇之事實，已如前述，是應予審究者係被告許恒斌等人於前開時地以前開方式開槍對決聖堂射擊之際，其等主觀上是否有殺人之犯意。查被告許恒斌於開槍對決聖堂射擊前，先由被告李澤運開車搭載被告許恒斌、雲柏翔至決聖堂門外察看有無人看守乙節，業據證人即被告許恒斌於偵查及原審審理時供述並證稱：「到決聖堂看時，大門關著，確定沒有人；我開槍是對著放神明的那間，鐵門拉下來，裡面沒有燈光；開槍前，有先開車繞過去察看，鐵門拉下來，裡面沒有電燈，裡面暗暗的，覺得裡面沒有人；當時約1、2點；之前樹林會館的人有認識決聖堂的人，李澤運他們說大概1、2點裡面就沒有人，裡面也沒有人住；Marlboro（即雲柏翔）之前跟他們裡面的人認識；如果裡面有人的話，門口會停轎車或機車，當時外面一台車也沒有；我們知道裡面是沒有住人，它裡面是讓人家拜拜的，鐵門拉下來的話，裡面正常是都沒有人；我曾經白天去決聖堂，是在外面看，就是一間普通的廟，有神壇、泡茶的地方，旁邊有門，打開看得到裡面有一個小客廳。」等語（見99他7551卷第70頁、100偵8577第35至36頁、原審卷㈡第16至17頁）明確，核與證人李澤運於原審證稱：「有開車放慢速度察看決聖堂狀況，鐵門拉下，裡面燈光沒有亮，感覺就好像沒有人，外面走廊沒有停放汽車」等語（見原審卷㈡第31頁反面），及證人雲柏翔於原審證稱：「決聖堂我之前常去，當時看騎樓沒有燈光，我知道如果有人的話，騎樓會有機車，鐵門會打開，鐵門如果關上，裡面有人的話，外面也會停放機車，但當時沒有停放機車；我於98年1月常去決聖堂，98年12月、99年1月後，偶爾會去；決聖堂平常晚上不會住人，除非有出陣頭；當天開車經過決聖堂，看到鐵門拉下、外面沒有機車、騎樓沒有燈光，我騎機車載許恒斌去決聖堂時，也是這樣的情形。」等語（見原審卷㈡第73頁反面至第75頁），以及證人即告訴人何承鴻於原審結證稱：「決聖堂早上7、8點開門、晚上11、12點關門，平常沒有人住，進香時才會有人住在那邊；晚上關門後，前面的燈會關掉，裡面頂多留小燈；案發當天沒有進香，我11、12點走時，裡面沒有人，我是最後一個離開，燈有關掉，至於騎樓的燈有無關掉我忘了，且當天門口走廊沒有停放任何汽、機車；一般來說如果裡面有人，外面會放機車；我是事後接到通知才到現場，之後到少年法庭開庭前，才有人告訴我案發當時裡面有人；平常沒有人住，會住那邊的大部分是說他今天沒有什麼是或是明天沒有什麼事，才會去那邊；屋主 江竹水 及他兒子才有鑰匙，我沒有鑰匙，我離開時把門拉上就鎖了；一般白天從外面看決聖堂裡面，看不到後面的房間，只看得到一個神壇。」等語（見原審卷㈡第36頁反面至第41頁反面），以及證人吳家佑於原審結證稱：「案發當時只有我與劉家銘在場，當天我們一進去一樓時，就把一樓的燈光關掉；當晚我車沒有停放在騎樓外面，是停放在附近商家，劉家銘是坐車上來的，沒有開車，當晚決聖堂騎樓沒有停車、沒有開燈。」等語（見原審卷㈡第80頁、第82頁正、反面）之情節大致相符，並有上開現場照片、現場圖（見99少調1534卷第39頁）、證人何承鴻所繪製之現場圖（見原審卷㈡第43頁）、證人吳家佑、劉家銘所繪製之現場圖（見99少調1534卷第134、135頁）在卷可稽，而衡諸證人何承鴻既為本案之告訴人，自無偏袒維護被告等人之虞，且證人吳家佑與被告許恒斌等3人並無交誼或其他利害關係，亦無虛詞偏袒被告等人之理，則證人何承鴻、吳家佑前開證述，均堪以採信。復觀諸前開現場圖所示，自決聖堂大門一入內係擺設神壇，在神壇右側小門後方始有儲藏室、房間、廁所、客廳等擺設，則一般人自大門往屋內察看者，確實不易發現後方有房間、客廳等供人活動或居住之空間，且該大門係一般鐵捲門裝置，而該鐵捲門上方留有些許圓孔洞及一個信封孔，苟該鐵捲門拉下者，一般人自屋外查看，除非屋內有人聲，否則依照該屋內燈光是否開啟而有光線與否及屋外有無汽機車停放作為判斷屋內是否有人，核與常情並無相悖，且被告許恒斌、雲柏翔前開供述有關決聖堂之日常作息情況及案發時決聖堂屋內、屋外之狀況，亦核與證人何承鴻、吳家佑前開證述之情節相合。故被告許恒斌、李澤運、雲柏翔辯稱決聖堂屋內燈光昏暗，且屋外騎樓並無汽機車停放，而認決聖堂並無人看守等語，並非全然無據。
2.證人吳家佑於原審結證稱：「案發當晚我在決聖堂裡面睡覺，本來是在客廳睡，但馬路很吵，所以移到地下室睡覺，後來聽到槍聲，所以才上來一樓看，我們怕會有槍擊，所以躲在一樓房間裡面，後來沒有槍擊，我們就趕快從後門離開；我們是晚上12點半過去，請屋主開門，因為當晚我們一起喝酒，沒有辦法開車，所以屋主答應讓我們進去住；平常有個人會住在那裡，他在外面工作，有時候會住在那裡，一個月沒有幾次，除了他之外，並沒有其他人住在那裡；我除了出陣頭外，平常幾乎很少去住；槍擊時，一樓並沒有人，我們上到一樓躲了約5至10分鐘，期間都沒有槍擊了；我們是躲在一樓神壇後面的客廳。」等語（見原審卷㈡第78頁反面至第82頁）明確，是縱使案發當時證人吳家佑、劉家銘均在決聖堂內，但渠等係在地下室睡覺，被告許恒斌等人是否得以知悉，顯有疑義，況被告許恒斌開槍射擊時，證人吳家佑、劉家銘尚在地下室，待槍擊完畢後，渠等始上一樓神壇後面的客廳躲藏，足認被告許恒斌開槍射擊時，並無射擊中渠等之可能；且衡諸證人何承鴻於原審法院少年法庭訊問時供稱：「門被穿透有6、7孔，屋內神明被子彈打到，子彈留在神明裡面2發，另1發在神桌上」等語（見99少調1534卷第94頁），及證人吳家佑於原審法院少年法庭訊問時證稱：「有東西打進來，沒有穿透木門」等語（見99少調1534卷第130頁），及證人劉家銘於原審法院少年法庭訊問時證稱：「當時發生聲響時，我們有打開小門出來看，看到很多洞，後來就沒有聲音了；只有穿過大門到神明桌，小門沒有洞」等語（見99少調1534卷第131頁），且觀諸現場照片所示（見100少連偵41卷第53至57頁），前開彈孔確實均集中於決聖堂之鐵捲門上，而部分穿透鐵捲門之子彈亦係擊中神壇之神桌或是神桌上物品，並未穿透神壇右側的小門，而無傷及小門後方供人活動或居住空間之情，復無其他積極證據足資認定被告許恒斌等人開槍射擊時業已知悉決聖堂內有人，而基於縱使開槍射擊傷及或殺及他人，仍不違背渠等之本意，足認被告許恒斌等人開槍射擊，其等主觀上僅為示警恐嚇之意，並無殺人之主觀犯意甚明。
㈣綜上所述，被告許恒斌、李澤運、雲柏翔等3人辯稱其等事
先開車至決聖堂察看，認無人在屋內看守，並無殺人故意乙節，並非全然無據，顯非虛妄，應堪採信。此外，復無其他證據足資認被告許恒斌等3人謀議開槍射擊決聖堂時，渠等主觀上即具有殺人之不確定故意，既不能證明被告許恒斌等3人有殺人未遂之犯行，揆諸前揭說明，本應為被告許恒斌等3人無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係而移送併案審理，惟此部分既屬不能證明，自難認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，非屬本件審理範圍，應退回由檢察官另行為適當之處理。
參、無罪部分
一、起訴暨追加起訴意旨略以：被告許恒斌於99年10月20日出監後2、3週之某日，在新北市○○區○○路某處，以7萬元之代價，向年籍不詳綽號「阿風」成年男子購得具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM制式子彈8顆而持有之。嗣被告許恒斌之友人即被告李澤運開設之陣頭會館，於99年12月8日遭告訴人何承鴻開設之「決聖堂」陣頭會館人員砸館，被告李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知被告雲柏翔。被告李澤運及雲柏翔均明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟與被告許恒斌共同基於未經許可持有可發射金屬而具有殺傷力改造手槍及制式子彈之犯意，由被告李澤運於99年12月9日凌晨2時36分許，駕駛被告雲柏翔所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載身懷具殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM制式子彈8顆之被告許恒斌及雲柏翔，○○○區○○○路與新泰路交岔路口後一同下車，由被告李澤運在旁觀看，被告許恒斌則以衣物遮掩車牌號碼不詳之機車車牌後，由被告雲柏翔騎乘該機車搭載被告許恒斌至「決聖堂」前，而由被告許恒斌乘坐該機車後座同時持前揭槍彈射擊之方式，朝「決聖堂」鐵捲門射擊8槍，在鐵捲門上留下8個彈孔，致令不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻，並致使告訴人何承鴻及「決聖堂」人員心生畏懼，而生危害其人身安全。被告許恒斌射擊後，即下車撿拾其中6顆彈殼，旋由被告雲柏翔騎乘該機車搭載而逃離現場，於返回被告李澤運上開會館途中，將該枝手槍及6顆彈殼丟棄在大漢溪。嗣許恒斌之友人少年黃○○得知上情，為維護被告許恒斌，即持仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投案，警方將該槍枝送請鑑驗，與上開2顆彈殼比對結果不符，始循線查知上情。因認被告李澤運、雲柏翔亦與被告許恒斌（許恒斌單獨持有槍彈部分，業經本院判決有罪如主文第2項所示）共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照）。
四、檢察官認被告李澤運、雲柏翔與被告許恒斌共同涉有未經許可持有槍彈罪嫌，係以：證人即共同被告許恒斌之供述及前開槍彈鑑定報告為其主要論據。訊據被告李澤運、雲柏翔均堅詞否認有檢察官所指此部分共同違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈犯行，被告李澤運辯稱；「伊不知道許恒斌持有前開槍彈，伊並無與許恒斌共同持有前開槍彈之意。」等語；被告雲柏翔辯稱：「伊騎機車搭載許恒斌時，不知道許恒斌持有前開槍枝及子彈，直到許恒斌開槍射擊時，始知悉許恒斌持有該槍枝及子彈，伊並無與許恒斌共同持有前開槍彈之意。」等語。經查：
㈠被告許恒斌於99年10月20日出監後2、3週之某日，在新北市
○○區○○路某處，以7萬元之代價，向年籍不詳綽號「阿風」成年男子購得具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1枝（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM制式子彈8顆而持有之，並於99年12月9日凌晨2時36分許持上開槍、彈射擊「決聖堂」之事實，已如前述，足認被告許恒斌於前開時地，持有之前開槍彈確均具有殺傷力，且其持該槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊乙節，足信為真。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該
條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之；如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98年度台上字第2366號判決可資參照。
㈢被告許恒斌於偵查證稱：「我從李澤運會館搭1部黑色轎車
，車上有李澤運、雲柏翔，我們先到公園一路與新泰路口停車，談論朋友黑豆、雲柏翔去茶館被打的事情，雲柏翔、李澤運說要去決聖堂打人；…在車上時，槍已經在我身上；在車內時，雲柏翔說他要開槍，我說我來開，李澤運沒有講到開槍的事，但事情因他而起，雲柏翔說要開槍時，李澤運有聽到，但沒有講話；…雲柏翔後來在車上下車時開始騎機車時知道我有帶槍；我們下車遮大牌時，李澤運應該知道我有帶槍；我忘記在車上時李澤運、雲柏翔是否知道我帶槍，不過可以確定我在遮大牌時他們已經知道，是雲柏翔遮大牌的，李澤運、我當時站在旁邊；遮大牌時李澤運、雲柏翔知道我有帶槍是因為我有跟他們講。」等語（見99他7551卷第69、70、72頁，100偵續295卷第22、23頁），於原審審理時證稱：「李澤運他們打電話叫我過去，說他們的人被打，並說要去找對方；我一開始去樹林會館時沒有帶槍，是後來他們說被打，去了解後才回新莊拿槍，拿槍之後再回到樹林會館，當時我槍放在褲子腰際，我當天有穿外套，我外套有拉起來，所以別人看不到，槍是黑色的；…是李澤運、雲柏翔說要去決聖堂看看有沒有人，後來看那邊沒有人，我臨時起意去開槍，換騎機車比較方便，我要去開槍的事只有跟雲柏翔講，是在要換騎機車時說的；我開槍的目的是想說討回來；我開槍目的是想把它鐵門打幾個洞，是要洩憤、嚇他們。到公園一路與新泰路口，我、雲柏翔討論，雲柏翔說他要開槍，我說不用我來開，當時李澤運也在場，但沒有說話；在車上時，雲柏翔、李澤運還不知道要去決聖堂開槍，是在公園路現場之後，他們才知道，他們都沒有講話，也沒有阻止我。」等語（見原審卷㈡第12至15、17至23頁）。衡諸被告許恒斌於原審及本院審理時就其個人犯行均坦承不諱，且頗多迴護被告李澤運、雲柏翔之詞，其以證人身分所為之證言，諒無設詞誣攀被告李澤運、雲柏翔之理，應堪採信。由證人許恒斌之上開證言及前開槍彈之鑑定報告可知，被告許恒斌雖係因被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員砸館，而提議以對決聖堂槍擊之方式，向決聖堂人員示警，被告李澤運在場，未出言反對，被告雲柏翔更表示可由其開槍，惟遭被告許恒斌婉拒，故被告李澤運、雲柏翔明知被告許恒斌持其所持有之前開可發射子彈、具殺傷力之改造手槍及子彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊乙節，而與被告許恒斌共犯恐嚇危害安全無訛，合先敘明。
㈣被告李澤運、雲柏翔雖知悉被告許恒斌持其所持有之前開可
發射子彈、具殺傷力之改造手槍及子彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊乙節，3人雖共犯恐嚇危害安全，惟被告李澤運、雲柏翔自始從未持有被告許恒斌所持有之前開可發射子彈、具殺傷力之改造手槍及子彈，亦經本院認定如前（詳理由欄第貳項有罪部分所述），客觀上並無將之置於自己實力支配下之狀態，另查無證據證明其等主觀上有與被告許恒斌共同持有之意，故其等主觀上亦欠缺為自己執持占有之意思，自不能僅以其等與被告許恒斌共謀，由被告許恒斌持其所持有之前開可發射子彈、具殺傷力之改造手槍及子彈對決聖堂開槍示警，即遽以推定其等有與被告許恒斌共同持有前開槍彈之意，而逕為不利於被告李澤運、雲柏翔之認定。
㈤綜上所述，被告李澤運、雲柏翔辯稱其等並無與被告許恒斌
共同持有前開槍彈之意乙節，要非虛妄之詞，均堪採信。是本件檢察官所據之證據，仍不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告李澤運、雲柏翔犯共同持有前開槍彈，而遂其等共同恐嚇危害安全犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告李澤運、雲柏翔有檢察官所指之共同未經許可持有槍彈犯行，自不能證明被告李澤運、雲柏翔此部分犯罪。
五、原審疏未詳酌上情，遽對被告李澤運、雲柏翔此部分為有罪之諭知，自有未洽，被告李澤運、雲柏翔以其等均對被告許恒斌持有前開槍彈為由提起上訴，指摘原判決有罪為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改為被告李澤運、雲柏翔被訴暨追加起訴未經許可持有槍彈部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第305條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝及持有子彈部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國101年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。