裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2102號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第2102號原告即反訴被告乙○○
甲○○○原名 何育 被告即反訴原告丙○○訴訟代理人 朱柏璁 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣伍拾萬元。
反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件被告之住所地雖均非設於本院轄區內，惟本事件是因不動產物權而涉訟，且該不動產又係坐落於臺北縣樹林市，故依法應專屬本院管轄，本院自有管轄權。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第
259條定有明文。本件反訴原告既為本訴之被告，且本訴原告是否得請求本訴被告塗銷本件之抵押權設定登記，繫於反訴原告所主張對反訴被告之消費借貸關係是否存在乙節，即其攻擊防禦方法相牽連，則反訴原告對反訴被告提起本件反訴，於法亦屬有據，應予准許，以上均合先敘明。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：緣原告之父 何貞德 於民國83年12月5日將其所有如附表一、二所示之土地設定抵押權予被告，然事實上兩造並無如土地登記簿謄本所載擔保債權總金額新臺幣（下同）600,000元之借貸關係。而原告之父何貞德於85年7月12日死亡，由其子女即原告乙○○、甲○○○（原名 何育如 ）繼承，原告2人曾多次拜訪土地抵押權人即被告，被告雖否認擁有該抵押權且與原告之父何貞德亦無金錢借貸關係存在，但仍拒絕塗銷該抵押權。為此，爰依所有權之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明求為判決：被告應將原告所有如附表一、二所示土地（下稱系爭土地），於83年以臺北縣樹林地政事務所樹登字第030035號收件，83年12月5日登記之存續期間自83年11月30日起至84年5月30日止之本金最高限額600,000元抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。
二、被告則以：緣於83年11月間，原告之父何貞德本擬向另一訴外人丁○○借支款項達400,000元，但因原告之父何貞德前後已向訴外人丁○○借貸逾200,000元尚未清償，因此訴外人丁○○雖表明不擬再予借款，惟仍轉介原告之父何貞德向被告借款，並於83年11月底透過訴外人丁○○將400,000元借與原告之父何貞德，並為擔保該筆借貸款項，乃將其所有如附表一、二所示之系爭土地，設定系爭抵押權予被告。而因原告之父何貞德曾向訴外人丁○○表明會盡速清償，因此乃先約定以半年為還款期限，半年後若未還款，則每逾期1天，其遲延利息以每萬元支付20元之利息，原告之父何貞德並稱如土地得以提早賣出，將配合提造還款。惟之後被告對於上開該筆借貸並未積極追討，嗣由訴外人丁○○處知悉原告之父何貞德已於85年間去世，而訴外人丁○○也轉往大陸經商，故被告對於當初因借貸而設定之土地抵押權一事亦漸漸遺忘，迄至收受開庭傳票方逐漸想起。因此，若原告欲塗銷系爭抵押權，則請先清償前揭借款及利息，被告願配合辦理；至原告稱曾多次拜訪被告，然被告既從未見過原告之父何貞德，遑論與原告2人之會面，故原告所言並不實在，係與事實不符等語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、反訴部分
一、反訴原告即被告起訴主張：緣於83年11月間，原告之父何貞德透過訴外人丁○○向反訴原告借款400,000元，約定以半年為還款期限，半年後若未還款則每逾期1天，其遲延利息以每萬元支付20元之利息，而反訴原告已於83年11月底將該款項交付予原告之父何貞德。惟原告之父何貞德既已於85年
7月12日死亡，則應由其繼承人即反訴被告連帶清償，金額為借款本金400,000元，及按法定利率計算起訴前5年之約定利息100,000元，2項共計500,000元。為此，爰依消費借貸、利息請求權及繼承之法律關係，提起本件反訴，並聲明求為判決：反訴被告應連帶給付反訴原告500,000元。
二、反訴被告即原告則以：否認有借款及欠息等語置辯，並聲明求為判決：反訴原告之訴駁回。
肆、原告主張如附表一、二所示之系爭土地原為原告之父何貞德所有，並於83年12月5日將其設定系爭抵押權予被告，惟事實上被告與原告之父何貞德間並無系爭抵押權所應擔保之債權債務關係存在，而原告之父何貞德業於85年7月12日死亡，原告2人為其繼承人，曾多次拜訪被告，被告雖否認擁有系爭抵押權，且稱與原告之父何貞德間並無借貸關係，但仍拒絕塗銷系爭抵押權。為此，原告乃提起本件訴訟等情，業經提出被繼承人何貞德之除戶戶籍謄本暨繼承系統表1份、戶籍謄本2份及土地登記第二類謄本10份等在卷為證，被告除就曾為系爭抵押權設定登記及原告2人為被繼承人何貞德之繼承人等事不為爭執外，對於原告所主張渠與原告之父何貞德間並無系爭抵押權應擔保之債權債務關係存在乙節，則予以否認，並以上情置辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥為系爭抵押權究有無應擔保之債權債務關係存在乙節，亦即被告抗辯與原告之父何貞德間有本金40萬元之借貸關係存在等情是否屬實，茲審酌如下。
伍、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第76
7條中段所明定。當事人妨害他人之所有權而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負有舉證之責任。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，亦為民法第747條第1項所明定，依上開規定，消費借貸契約於通說上認係要物契約（該條立法意旨參照），應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。查原告主張系爭抵押權無所應擔保之債權存在，基於所有權之法律關係訴請塗銷云云，既為被告所否認，並辯稱：系爭抵押權有擔保之借款債權存在，其內容則為被告貸與原告之父何貞德之借款本金400,000元及其利息、違約金等語，原告復又爭執系爭抵押權已於84年5月30日到期，若曾有借貸關係，亦應已清償完畢，且本件係屬最高限額抵押權，於設定當時，並不等於即有債權存在云云。依上說明，自應由被告就兩造間確有借貸關係存在乙節，先負舉證之責任，且原告於被告已為適當之證明時，如仍欲否認其主張，即應更舉反證證之。經查：
一、被告抗辯渠與原告之父何貞德間確實有借款40萬元之債權債務關係存在乙節，業經被告所舉證人丁○○（即被告之兄）到庭證述：「（問：你與何貞德有無金錢上往來？）退伍之後我們還是有聯絡，約79、80年左右，我們一起在南芝電器股份有限公司（下稱南芝公司）上班。大約在83年左右，何貞德前後累積共向我借錢約20萬元，83年10月份左右，他又要再向我借40萬元，因為我自己沒有錢，而且也怕要不回來，所以我就跟他說幫他向我妹妹借款，但是要有設定。後來他就拿了好幾張所有權狀作為擔保，並找了一個代書辦理設定手續，代書姓什麼我忘記了，但是他的腳不方便，代書是何貞德自己找的，辦好之後錢就給了何貞德。當初所以會辦理設定擔保時間那麼短，是因為何貞德說他住的那邊有一個里長要買他的土地，土地賣了之後，錢就會還給我妹妹，所以才只辦理半年的設定時間。至於金額為何會設定60萬元，則是因為何貞德之前就欠我20萬元，再加上我妹妹的40萬元，總共是60萬元。我記得他過世時因為有勞保給付可以領，所以他女兒有到公司要蓋章，當時公司的會計因為知道有借款60萬元的事情，還有跟他女兒說要還60萬元才同意蓋章，所以後來公司並沒有蓋章，事後他女兒是直接到勞保局去辦，勞保局好像還有發公文給南芝公司說借款跟勞保給付是兩回事，這個過程是公司會計跟我說的。何貞德過世時告別式我也有參加，當時並未特別提到借款事情，他的女兒我都不認識，後來也都沒有聯絡。（問：你妹妹的40萬元是如何給何貞德？）因為我妹妹不認識何貞德，所以錢是由我妹妹交給我現金40萬元，我再交給何貞德，我妹妹知道她的錢是借給何貞德，何貞德也知道他是向我妹妹借錢。（問：為何設定擔保時沒有你的名字？）因為我那20萬元我不好意思跟他說要設定，所以沒有我的名字。20萬元是之前借的，當時辦理設定是為了這40萬元辦的。（原告問：借錢時有無立書面？）我記得當初有開60萬元的本票，在辦理設定手續的時候在代書那裡我有看到。（問：本票現在何處？）代書設定好之後有把資料交給我，但是因為時間這麼久了，而且何貞德也過世了，所以資料已經找不到了。本票是代書叫他簽的，簽好之後代書有一併交給我，但是現在找不到了。（被告訴訟代理人問：何貞德過世之前、設定之後，期間有無向他催討過？）有，但是他說要等他賣土地之後才有錢。（問：當初借錢時有無約定利息？）有，但是約定的內容我忘記了。當初利息是約定每個月付，但是他都沒有付。利率好像是2、3分，我不確定。（問：有無約定違約金？）好像也有提到如果違約的話要怎樣，內容我忘記了。」等語綦詳（見本院卷第83至86頁），而其上揭證述內容經核與本院依職權訊問之證人戊○○（即辦理本件抵押權設定之人）到庭所為證稱：「（問：是否認識原告乙○○、原告甲○○○（原名：何育如）、被告丙○○？）不認識。（問：是否認識何貞德、丁○○？）兩人都認識。丁○○是何貞德介紹我認識的。何貞德是我另外的朋友介紹認識的。（問：是否有幫何貞德辦理過土地設定抵押的事情？）有。是民間借貨。（問：請將所知的事情詳述。）因為何貞德缺錢，而他有土地持分在中和，經過朋友介紹，我跟我親戚 梁添壽 借錢借給他50萬元，有設定抵押權，設定多少我忘記了，好像加兩三成。我共幫他辦過一次設定抵押權。（問：提示樹林地政函送資料，本件抵押權是否你所辦？與你前開所述是否同一件？）這件是我辦的，是我的筆跡沒錯，但是跟我前面所講的那件不同，這件不是向我親戚借錢的那件，文件是我幫他填寫的，這件的錢是向丁○○借的，借的金額大約也是50萬元左右。（問：剛剛提示的抵押權設定是何人叫你去辦的？）何貞德。辦的內容都是他跟我講的，也經過他同意。（問：本件抵押權所借的錢何貞德是否有拿到？你是否知道？）我只是幫他們辦代書的工作，錢是他們自己去交付，所以我不知道，錢的金額我也只知道大概。（問：你說錢是他們自己去交付，所以你不知道，那麼設定前、後何貞德是否有向你表示過沒有拿到錢？）沒有，他有向我表示過有拿到錢，但是金額多少我不知道。我知道他們是拿現金，而且是陸陸續續的拿。（問：你與何貞德、丁○○何人較熟？）我與何貞德比較熟，丁○○是何貞德介紹才認識的。（問：在83年辦理抵押權的期間，何貞德是不是很缺錢？）他那時缺生活費。（問：何貞德何時向你親戚借錢？）在本件抵押權借錢之前，當時他是用別筆三峽的土地單獨一筆向我親戚借錢。（問：為何抵押權設定的權利存續期間是半年？何人決定的？）他們自己決定的。是何貞德告訴我，但是也有經過丁○○的同意。（問：據你所知，何貞德向丁○○他們借的錢是否已經還了？）我不知道。（原告問：10幾年前的事情你是否能清楚的記得？）當然記得，因為我跟何貞德交情很好，他那時生活困苦時，我常常去他家。.....我知道那時何貞德的銀行紀錄很不好，貸款買的車子也沒有繳車貸，車子被拖回去，是我幫他去跟銀行談條件的。.....因為他們（按：指何貞德與丁○○）感情很好，他們是結拜，所以沒有向何貞德逼債，而且土地有設定抵押在，所以他不怕。（問：你幫他們辦抵押權設定，有無簽債權憑證？）有。簽本票及借據。我有親眼看到他們簽，本票和借據應該在債權人那邊。我不記得本票的金額。」等情（見本院卷第135至第140頁）大致相符，參以兩造對於上開證人之證詞復均表示沒有意見，可認本件借款之過程應係於83年間，原告之父何貞德因缺生活費用，先後向訴外人丁○○借款約200,000元，嗣雖再向其借款400,000元，但因訴外人丁○○沒有錢，而轉介向其妹即被告借款，並要求設定抵押權以供擔保，復即由原告之父何貞德找來訴外人戊○○辦理本件系爭抵押權設定，並由訴外人丁○○將現金400,000元轉交予原告之父何貞德收受，應認被告就系爭抵押權擔保債權之存在及要物性已盡舉證之責。至原告雖仍辯稱訴外人丁○○與被告曾為男女朋友關係，其證明力應受質疑云云。惟參以訴外人丁○○自承被告為其妹，從小出養給他人收養，而與原告之父何貞德自當兵時即認識，且退伍後在同一公司上班，並據訴外人戊○○證稱：「他們感情很好，他們是結拜兄弟..。」等語，與兩造間既均有重大利害關係存在，應不至故意偏袒任何一方，況其所言又與證人戊○○所稱不謀而合，益見其證詞應屬可採。
二、另參酌本院依職權向勞工保險局調取有關何貞德之繼承人或家屬申請勞保相關給付資料所示，可知原告之父何貞德於85年7月12死亡後，原告即向其父原任職之南芝公司請求代為辦理勞保死亡給付，惟南芝公司不但拒絕辦理，甚至不願提供投保資料及協助用印，原告因而於85年11月22日提出陳情書向勞工保險局陳情，並經勞工保險局多次催促補正，然南芝公司仍拒絕用印。嗣原告乃於86年5月1日再向勞工保險局提出說明書，並逕向勞工保險局申請何貞德之死亡給付，而勞工保險局為查明南芝公司所以拒絕協助用印原因，亦於86年5月19日發函該局臺北市辦事處請至南芝公司查明辦理，最後係由該局臺北市辦事處以86年5月29日回覆該局稱：
南芝公司已補蓋公司章、負責人章，並簽註擬將該筆款項以郵政匯票方式郵寄予原告以為辦理等情，核與證人丁○○所為證述內容堪稱符合，且依常情，訴外人 林南昭 與原告之父何貞德既於當兵時即認識，並於退伍後在同一公司工作，且於83年間即陸續有金錢往來，訴外人林南昭又曾任南芝公司之負責人，暨依南芝公司登記資料所示，其股東與訴外人丁○○間堪認應有特定親友情誼之關係存在，則於原告之父何貞德去世後，原告2人請求南芝公司代為辦理請領勞保死亡給付時，該公司人員因知悉原告之父何貞德尚有負欠訴外人丁○○債務未為清償，而要求應清償債務，否則拒絕代為辦理及提供相關協助，亦誠屬可能。綜上各情，本院因認訴外人丁○○證稱被告確有與原告之父何貞德成立借貸關係，並已交付現金款項予原告之父何貞德收受之事實，應非子虛。
三、基此，被告既已就與原告之父何貞德間確有借款債權債務關係存在之事實為舉證，而原告又僅空言陳稱因長輩說父親並沒有債務存在云云，並未提出任何反證推翻被告之上開舉證，依前揭舉證責任分配原則，自應認被告所辯為可採。易言之，原告所為主張被告與其父何貞德間並無任何借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依法應予塗銷云云，尚屬無據。
陸、承前所述，本件原告之主張既無可採，被告之抗辯又堪認與事實及證據無悖，自應為有利被告之認定。從而，原告依據民法第767條中段規定，提起本件塗銷抵押權設定之訴，請求被告應將系爭抵押權設定予以塗銷云云，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。
柒、反訴部分：查反訴被告之父何貞德於83年間，透過訴外人丁○○向反訴原告借款400,000元，並有約定利息、違約金，暨設定本件系爭抵押權予反訴原告以供擔保。反訴原告已依約悉數交付該借款款項，但反訴被告之父何貞德則始終未依約按期繳付利息，且本金亦迄今分文未還。嗣反訴被告之父何貞德業於85年7月12日死亡，反訴被告為其法定繼承人等情，已詳如前述，則依民法第1153條規定，反訴被告自應就其父何貞德對反訴原告所負前揭債務負連帶責任。次查，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第203條定有明文。本件反訴被告之父何貞德積欠反訴原告之系爭借款，依證人丁○○所述，係有約定利息，利率好像2、3分，與系爭抵押權設定契約書上記載「利息，依照各個契約約定」相吻合，可徵系爭借款係有利息之約定，應係事實，足堪認定。至所約定之利率，因證人丁○○並無法確定，且無其他法律可據，依上揭民法規定，反訴原告主張依週年利率5％計算，於法自亦非不可。從而，反訴原告主張依消費借貸、約定利息請求權及繼承之法律關係，訴請反訴被告應連帶給付借款本金400,000元及依法定利率即週年利率5％計算之5年期間之約定利息，合計為500,000元，即屬於法有據，為有理由，應予准許。
捌、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年4月22日
民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月22日
書記官江怡萱附表一：
┌───────────────────────────────┐│土地標示（所有權人：原告乙○○）│├─────────────┬──┬─────┬────┬───┤│土地坐落│地目│面積│權利範圍│備註│├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段下石頭│原│449平方公│15/1104│││ 溪小段 11-2地號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段下石頭│原│446平方公│15/1104│││溪小段16-1地號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段○○○號│旱│213平方公│15/1104│││││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段28-2地│旱│383平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段30-2地│原│330平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-1地│原│170平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-2地│原│3360平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-4地│原│1293平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-5地│原│1166平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-16│原│380平方公│15/1104│││地號││尺│││└─────────────┴──┴─────┴────┴───┘附表二：
┌───────────────────────────────┐│土地標示（所有權人：原告甲○○○）│├─────────────┬──┬─────┬────┬───┤│土地坐落│地目│面積│權利範圍│備註│├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段下石頭│原│449平方公│15/1104│││溪小段11-2地號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段下石頭│原│446平方公│15/1104│││溪小段16-1地號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段○○○號│旱│213平方公│15/1104│││││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段28-2地│旱│383平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段30-2地│原│330平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-1地│原│170平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-2地│原│3360平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-4地│原│1293平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-5地│原│1166平方公│15/1104│││號││尺│││├─────────────┼──┼─────┼────┼───┤│臺北縣樹林市○○○段31-16│原│380平方公│15/1104│││地號││尺│││└─────────────┴──┴─────┴────┴───┘