裁判字號：最高法院95年台上字第2769號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七六九號
上訴人甲○○
（另案於台灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三五０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由關於施用第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就施用第一級毒品部分上訴意旨略稱：原判決就檢察官移送併辦部分（即台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一四號案關於上訴人吸用第一級毒品部分）漏而未審，即依連續犯規定，對上訴人以一罪論，並加重其刑，該部分判決，認事用法有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載施用第一級毒品部分之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，改判依連續犯規定，論處上訴人連續施用第一級毒品之罪刑，已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。又按原審就上揭檢察官移送併辦部分，亦即檢察官於第二審上訴意旨指稱法院應併予審理部分，已於審判期日踐行合法之審理程序，並以該部分與公訴人原起訴上訴人施用第一級毒品部分有連續犯裁判上一罪關係，因而併予審判。上訴意旨空言指摘原判決對該檢察官移送併辦部分漏而未審，顯與卷內訴訟資料不符，並非適法之第三審上訴理由，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官林開任法官林立華法官魏新和法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十三日
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