裁判字號：最高法院95年台上字第2721號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七二一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○（更名甲○○）乙○○丁○○戊○○上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第八三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三五五、一五七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決將第一審關於被告丙○○、甲○○（更名甲○○）、乙○○、丁○○、戊○○部分之判決撤銷，改判論處被告等共同連續意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本院著有八十五年台上字第五一○號判例可資參考。依原判決事實所認定丁○○與「 阿凱 」自民國九十二年五月上旬起，共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之概括犯意，在台中市○○路○段○○○號七樓經營「扒扒坑道ＫＴＶ酒店」，由「阿凱」出資，丁○○登記為負責人，並自同年六月一日丁○○退出後，經「阿凱」改由戊○○充當負責人，繼續營業，容留坐檯小姐脫衣供客人猥褻等情。如果無訛，則「阿凱」之經營該酒站，容留坐檯小姐脫衣供客人猥褻牟利之行為，是否與反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪無異？又「阿凱」如屬常業犯，而原判決既認定被告等與「阿凱」為共同正犯，則被告等之行為，是否亦應以常業犯論擬？原判決就此並未詳加論述，遽行判決，自有理由不備及適用法則不當之違誤。㈡共同正犯之成立必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔。依原判決事實所載，乙○○係由「阿凱」僱用擔任會計，負責接聽電話、結算並收取包廂客人消費金額、整理店內之酒菜收支簿及消費帳單；甲○○（更名甲○○）、丙○○二人則係由「阿凱」僱用擔任現場服務生，負責接待客人、打掃、介紹消費內容、安排小姐工作等事務。渠等僅係單純受僱在酒店內服務而已，對於經營酒店之「阿凱」等人容留坐檯小姐與客人為猥褻之行為，如何有犯意之聯絡，原判決事實欄並未詳細記載，明確認定，已不足為適用法律之依據，且對於渠等服務之事項，何以認定係意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之分擔行為，亦未說明其理由，率認乙○○、 施裕峰 、丙○○為共同正犯，尚有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十四日
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