臺灣高等法院96年度上訴字第5175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5175號刑事判決

裁判日期：民國97年02月26日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5175號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2181號，中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國（下同）95年間，因違反毒品危害防制條例、電子遊戲場業管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院於95年11月15日以95年度簡字第5107號判處有期徒刑二月、拘役五十日確定，於96年3月2日入監，嗣於96年3月12日易科罰金執行完畢。
二、詎丙○○猶不知悔改，竟各基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於：
㈠96年5月1日上午8時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命
、身體構成威脅，具有危險性之棘輪式電纜剪、排齒水管鉗、萬能鉗、扳手、鐵片剪、強力管子鉗、美工刀、一字起子及鑽石刀各一支等兇器，見丁○○位於台北縣土城市○○路○段○○○巷○號7樓住處之陽台鐵窗未上鎖，遂攀爬踰越具有防盜功能屬安全設備之陽臺鐵窗進入丁○○上開住處（侵入住宅部分未據告訴），竊取丁○○所有之汽車鑰匙一把，得手後隨即逃逸。
㈡同日上午8時30分許，亦攜帶上開兇器，並以上開棘輪式電
纜剪剪斷乙○○位於台北縣土城市○○路○段○○○巷○號6樓住處具有防盜功能屬安全設備之陽台鐵窗之方式（毀損部分未據告訴），進入乙○○上開住處（侵入住宅部分未據告訴），乘乙○○及其子甲○緡睡眠之際，竊取乙○○所有之GEO廠牌手機一支及乙○○之子甲○緡所有之SEIKO廠牌手錶一支，得手後正欲離去之際，適乙○○驚醒發現而大聲呼救，甲○緡隨即起身上前攔阻，丙○○即從其背包內取出多功能扳手一支欲與甲○緡對抗，但旋即遭撥開，並為甲○緡及家人合力將其壓制在地不能動彈，乃丙○○復乘隙咬傷甲○緡右上臂（傷害部分未據告訴），但仍為甲○緡強力壓制在地。嗣經乙○○立即報警到場查獲，並扣得丙○○所有供犯本罪所用之棘輪式電纜剪、排齒水管鉗、萬能鉗、扳手、鐵片剪、強力管子鉗、美工刀、一字起子、鑽石刀各一支及手套一雙、照明燈一組，與非專供其犯本罪所用之黑色背包一個及鴨舌帽一頂等物。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○確有於前揭時地二次為加重竊盜之犯行等情，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、乙○○及甲○緡分別於警詢，乙○○及甲○緡於偵查，乙○○於原審審理時到庭具結所述情節相符（見偵卷第19至27頁、第52至53頁，原審卷第37至39頁），此外，復有棘輪式電纜剪、排齒水管鉗、萬能鉗、扳手、鐵片剪、強力管子鉗、美工刀、一字起子及鑽石刀各一支，照明燈一組、手套一雙扣案可佐及贓物認領保管單二紙、贓證物照片八幀附卷可資佐證（見偵卷第33、34頁、第36至39頁）。被告上揭自白核與事實相符，足堪採為認定事實之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判例要旨參照）。查被害人丁○○、乙○○前開住處之陽台鐵窗係因防盜而設，具有防盜之功能，足認係安全設備。次按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例亦足資參照。被告為本件竊盜犯行時所攜帶之棘輪式電纜剪、排齒水管鉗、萬能鉗、扳手、鐵片剪、強力管子鉗、美工刀、一字起子、鑽石刀各一支，均係屬質地堅硬之金屬製品，在客觀上均足以對人之生命、身體安全造成威脅及危險，當屬兇器無訛。故核被告丙○○攜帶上開可為兇器使用之工具，攀爬踰越屬安全設備之陽台鐵窗而竊取丁○○財物之行為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器逾越安全設備竊盜罪。另被告丙○○攜帶上開可為兇器使用之工具，剪斷逾越屬安全設備之陽台鐵窗而竊取乙○○及甲○緡財物之行為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一件在卷可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應俱依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、公訴意旨雖以被告丙○○竊得手機及手錶後，為脫免甲○緡之逮捕，竟基於準強盜之犯意，當場持多功能扳手對甲○緡施以攻擊，惟遭甲○緡撥開後，繼之再咬傷其右上臂等強暴行為以抗拒逮捕，因認被告丙○○所為，另犯刑法第329條、第330條第1項之攜帶兇器準強盜罪嫌等語。惟按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨等情，業據司法院大法官會議釋字第630號解釋綦詳在案。查被告於原審準備程序及審理時均供稱：乙○○的二個兒子抓住伊，將伊推倒在地上...伊兒子抓伊的頭時，就把伊之頭部壓在地上，伊就張開嘴巴咬他，要伊放手。他們把伊壓到地上時，伊轉過頭，才咬到被害人的等語（見原審卷第23頁），核與證人甲○緡於檢察官偵訊時證稱：被告有從背包拿出一支紅色的剪鐵工具準備要攻擊伊，但被伊撥開，伊和伊弟弟合力抓被告，被告就咬伊一口等語（見偵字卷第53頁）；復核與證人乙○○於原審審理時到庭證述：伊二個兒子聽到伊喊小偷，就起床將被告抓住，伊兒子用手抱住被告，被告再從包包拿出剪鐵窗的工具，說如果不放他走，要打伊與伊兒子，但被告並沒有動手，伊兒子就將被告手上的東西撥掉，後來被告有用嘴咬傷伊兒子甲○緡；伊看到被告時，他好像沒有睡覺似的，力氣並沒有多大；伊兒子並沒有被被告打到等語（見原審卷第38至39頁）大致相符，被告持多功能扳手與證人甲○緡對峙，係防身之消極反抗行為，尚難認被告持多功能扳手與證人甲○緡對峙，已達使證人甲○緡難以抗拒之程度，又被告雖以口咬證人甲○緡之右上臂，然證人甲○緡並未鬆手，仍將被告制服，足見證人甲○緡亦並未因被告以口咬傷之行為，使其達於難以抗拒之程度。則依上揭大法官會議解釋所揭櫫之主觀不法與客觀不法之判斷準則，被告此部份所為（第二次竊盜）核與刑法第329條、第330條第1項加重準強盜罪之構成要件不合，自難遽以該罪相繩，起訴法條容有未洽，然其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
四、原審本於同一事證，認被告加重竊盜之犯行罪證明確，適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告正值壯年，不思正途，為一時貪念，竟竊取他人所有財物，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、犯後始終坦認犯行、態度良好、素行不佳暨被害人乙○○表示願原諒被告（見原審卷第39頁）等一切情狀，各處有期徒刑十月、十月，並定其應執行刑一年六月。且扣案之棘輪式電纜剪、排齒水管鉗、萬能鉗、扳手、鐵片剪、強力管子鉗、美工刀、一字起子及鑽石刀各一支，照明燈一組及手套一雙，為被告所有供犯罪所用之物，應為沒收之諭知；至黑色背包一個及鴨舌帽一頂（原審漏載，應予補充更正），因非專供行竊所用，亦非違禁物，而不為沒收之諭知。經核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。檢察官以被告為脫免逮捕，於夜間持多功能扳手與被害人對抗、並咬傷被害人之行為，仍將使一般人「難以抗拒」，原判決以「不能抗拒」為判斷標準，顯然逾越上揭大法官會議解釋意旨為由，提起上訴，容有誤會（上訴檢察官未能究明準強盜罪之主觀不法與客觀不法應與強盜罪相同，始有加以相同處罰之必要，而無違憲法第7條之平等原則，與鼓勵犯罪或人民法律感情無關），自為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務中華民國97年2月26日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
檢察官就加重準強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官王宜玲中華民國97年3月3日