臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
104年度營簡字第199號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 胡祐彬
蘇炳璁
陳倩如
被 告 鄭合禮
鄭乃禎
上二人共同
訴訟代理人 鄭朝宏
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國104
年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告先位及備位之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告鄭合禮於民國92年12月16日向原告申請現金卡使用，嗣
自94年12月5日起未依約繳款，原告已對其取得本院103年度
司執字第4650號債權憑證。詎被告鄭合禮為避免遭債權人強
制執行，遂於100年12月23日將其所有如附表所示地號土地
、權利範圍36分之1（下稱系爭8筆土地），設定附表所示抵
押權（下稱系爭抵押權）予其女即被告鄭乃禎。系爭抵押權
之設定顯係被告間為脫產所為通謀虛偽意思表示，依民法第
87條第1項規定應屬無效。若非通謀虛偽意思表示，系爭抵
押權應無擔保之債權存在，應屬無償行為，被告間設定系爭
抵押權之無償行為害及原告債權，爰依第244條第1項、第4
項規定請求撤銷等語。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告鄭乃
禎應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：被告間所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；被告
鄭乃禎應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告等則以：附表所示8筆地號土地、權利範圍12分之1，原
為被告鄭合禮之父親 鄭敦 所有，因被告鄭合禮向訴外人林玉
欽借款，由鄭敦擔任保證人，並提供附表所示8筆地號土地
、權利範圍12分之1設定抵押以擔保借款債權，詎鄭合禮未
依約清償，嗣鄭敦於89年9月14日死亡，其繼承人均未辦理
限定或拋棄繼承，乃於100年間收受 林玉欽 向本院聲請核發
之100年度司促字第12869號支付命令，遂由被告鄭乃禎向銀
行貸款用以清償林玉欽之債權，故系爭抵押權之設定為有償
等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院得心證之理由：
㈠原告主張其為被告鄭合禮之債權人；系爭8筆土地經被告鄭
合禮於100年12月23日設定系爭抵押權予被告鄭乃禎等節，
有原告提出之本院103年度司執字第4650號債權憑證、系爭8
筆土地登記謄本等件可證，並經本院依職權向臺南市佳里地
政事務所調取系爭抵押權設定登記全卷資料核閱，固堪信為
真。惟查：
⒈民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人互相明知為
非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真
意，並須就表意人非真意之意思表示相與為非真意之合意，
始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。又第
三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三
人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由
原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事
實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證
據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年臺上字第
29號、17年上字第917號判例參照）。本件原告主張系爭抵
押權係通謀虛偽意思表示等語，既為被告否認，並以前詞置
辯，自應由原告負舉證之責。惟原告僅泛稱被告間為父女關
係等語，未提出任何事證以實其說，則原告此部分之主張，
即非可採。
⒉況證人 郭永安 到庭結證稱：我是代書，附表所示8筆土地、
權利範圍12分之1的繼承登記及系爭抵押權登記都是我辦的
。附表所示8筆土地、權利範圍12分之1原係鄭乃禎祖父鄭敦
所有，鄭敦在世的時候，他的兒子鄭合禮向林玉欽借款，鄭
敦當保證人並提供附表所示8筆土地、權利範圍12分之1設定
抵押權給林玉欽，後來鄭合禮沒有還，林玉欽的抵押權也沒
有塗銷，鄭敦在89年9月14日死亡，附表所示8筆土地、權利
範圍12分之1之土地一直沒有辦繼承登記，後來所有的繼承
人在100年間收到林玉欽聲請法院核發的100年度司促字第12
869號支付命令，要所有的繼承人連帶清償債務，鄭乃禎的
母親就去拜託鄭乃禎，跟她說當時這筆錢是鄭合禮用掉的，
叫她幫父親處理，鄭乃禎就去銀行借了65萬元，再跟別人借
10萬元，用來還林玉欽。就由我幫忙辦理附表所示8筆土地
、權利範圍12分之1的繼承登記還有塗銷林玉欽抵押權登記
。因為鄭敦有3個兒子，鄭敦的應有部分12分之1，由他的3
個兒子分割繼承，鄭合禮就繼承36分之1，因為鄭乃禎拿錢
借鄭合禮還林玉欽的欠款，所以鄭合禮所有的36分之1要設
定系爭抵押權給鄭乃禎等語明確，故原告主張被告間通謀虛
偽設定系爭抵押權等語，顯不可採。
⒊另債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷時，民法第244條第1項雖有明文。然系爭抵押權之設
定並非無償行為，業如上述，原告主張依民法第244條第1項
規定行使撤銷權，亦屬無據。
㈡綜上，原告先位主張被告間設定系爭抵押權之行為係通謀虛
偽意思表示，備位主張被告間設定系爭抵押權係無償行為，
請求撤銷等語，均屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國104年10月5日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年10月5日
書記官高世玉
附表：
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│編│土地坐落│地│面積│權利│
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│號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│
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│1│臺南市○○○區○○○段│73│建│587│36分之1│
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│2│臺南市○○○區○○○段│73-3│雜│495│36分之1│
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│3│臺南市○○○區○○○段│73-4│田│639│36分之1│
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│4│臺南市○○○區○○○段│73-5│林│108│36分之1│
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│5│臺南市○○○區○○○段│73-9│道│288│36分之1│
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│6│臺南市○○○區○○○段│73-10│雜│138│36分之1│
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│7│臺南市○○○區○○○段│73-11│雜│892│36分之1│
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│8│臺南市○○○區○○○段│73-12│道│118│36分之1│
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│收件字號：民國100年佳地字第115160號│
│登記日期：民國100年12月23日│
│擔保債權總金額新臺幣74萬元│
│清償日期：民國130年12月21日│
│設定義務人：鄭合禮│
│設定債務人：鄭合禮│
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