高雄高等行政法院94年度訴字第43號判決

裁判字號：高雄高等行政法院94年訴字第43號判決

裁判日期：民國94年06月07日

裁判案由：變更登記

高雄高等行政法院判決
九十四年度訴字第四十三號民國九原告甲00000000被告高雄市政府代表人乙○○○○○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因變更登記事件，原告不服經濟部中華民國九十四年一月六日經訴字第０九四０六一二０五九０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告前經被告核准於高雄市○○路○○○號開設「 史努比 遊藝場」，領有高市府建二商字第00000000－0號營利事業登記證，登記之營業項目為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場」。嗣原告於民國(下同)九十三年七月五日向被告申請變更該營利事業之營業項目為「電子遊戲場業」並變更其名稱為「史努比電子遊戲場」。案經被告審查，以該營利事業之營業場所距離國民中、小學、高中職未達一千公尺以上，違反都市計畫法高雄市施行細則第十三條之規定，於九十三年七月六日以高市府建二營字第０九三００四八一八三０號函為否准之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應准予原告變更營業項目為電子遊戲場業，營業名稱變更為史努比電子遊戲場。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：原告持有合法之營利事業登記證，經兩次訴願而撤銷原處分，於九十二年十月向被告提出申請營業項目變更，因營業所在地已被房東租於他人，而於九十二年十二月間撤回辦理，再於九十三年七月提出，卻被駁回。被告於九十二年十一月告知研議中俟有結果再通知，原告先撤回改辦遷址，等通知再辦理增加項目，但被告九十三年一月九日的通知是要符合九十二年九月二十九日公告修正都市計畫法高雄市施行細則，如果以被告九十三年一月九日高市府建二字第０九二００六六五四四號函跟九十三年八月九日高市府建二字第０九三００三九三二五號函對照，不知駁回理由為何；史努比遊藝場七十四年已是合法登記，只因時空環境不同，八十九年才有電子遊戲場名稱，九十年辦理增加營業項目是符合憲法保障人民營業之自由，被告不該駁回申請，本件亦不是新案申請。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。」為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條第一項分別定有明文。另被告依都市計畫法第八十五條規定，於九十二年九月二十九日修正公布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．．．．
十二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲(藝)場業之營業場所。」本件原告於九十三年七月五日提出申請，被告依都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款規定所為本件否准之處分，即無不合。
（二）查原告前於九十二年四月間向被告申請營利事業名稱、營業項目變更登記，該商號之營利事業名稱由「史努比遊藝場」變更為「史努比電子遊戲場」、營業項目由「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場」變更為「電子遊戲場業」。因違反當時被告禁止電子遊藝場業新設或營業項目變更（新增）公告之規定，經被告駁回在案。嗣後，雖經原告向經濟部提出訴願，並經經濟部決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，然被告基於政策之考量，乃針對該類遊藝場訴願案件及如何另為適法之處分，積極開會研商如何辦理，並於收受訴願決定書之次日起三個月內先函知原告，原告即於九十二年十二月二十五日向本府申請退費，被告亦於九十三年一月八日高市建設二字第０九三００００五六六號函核准退費結案，易言之，原告意旨即撤件不欲申請，合先敘明。至此該申請案之程序已告終結，而後原告另於九十三年七月五日再向被告掛件申請營利事業營業項目等變更登記，乃為一新申請案，自有九十二年九月二十九日修正發布都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款之適用。
（三）另查史努比遊藝場營業項目為專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場，性質上偏向肢體運動及益智之遊戲，未如電子遊戲場依電子遊戲場業管理條例規定，其性質偏向射倖、刺激之感官遊戲，前後兩者迥然不同，申請設立之要件亦不同，由史努比遊藝場變更登記為史努比電子遊戲場，仍須與新設立電子遊戲場業相同，須具備其個別要件，其中之一即是上述都市計畫法高雄市施行細則之適用。綜上所述，本案原告申請營業項目變更為電子遊戲場業，如同新設，被告以不符都市計畫法高雄市施行細則規定，所為駁回原告營利事業變更登記申請之處分，於法並無不合。
原告之訴顯無理由，請鈞院鑒核，判決如被告答辯聲明，以彰法治。
理由
一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定:
一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」為電子遊戲場業管理條例第八條第一款及第十條所明定。又「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．十
二、距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」復為被告依都市計畫法第八十五條規定訂定於九十三年二月二十六日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款所明定。
二、經查，原告前經被告核准於高雄市○○路○○○號開設「史努比遊藝場」，領有高市府建二商字第00000000－0號營利事業登記證，登記之營業項目為「專供運動或乘坐類電動遊樂機具遊藝場」。嗣原告於九十三年七月五日向被告申請變更該營利事業之營業項目為「電子遊戲場業」並變更其名稱為「史努比電子遊戲場」。案經被告審查，以該營利事業之營業場所距離國民中、小學、高中、職校未達一千公尺以上，違反都市計畫法高雄市施行細則第十三條之規定，於九十三年七月六日以高市府建二營字第０九三００四八一八三０號函為否准之處分等情，此有被告前揭函影本一份附卷可稽，自堪信實。
三、原告雖以前詞為爭執，惟查，原告固曾於九十二年間向被告申請「史努比遊藝場」之營利事業變更登記，並先後經被告兩次為否准處分，經原告提起訴願，兩度經訴願機關決定撤銷被告之否准處分，惟該申請案件業經原告於九十二年十二月二十五日向被告撤回其申請等情，此有經濟部九十二年三月十四日經訴字第０九二０六二０五七一０號、九十二年九月十日經訴字第０九二０六二一九二六０號訴願決定書影本二份、原告九十二年十二月二十五日申請書、被告所屬建設局九十三年一月八日高市建設二字第九三五六六號函影本各一份附卷可憑。原告雖一再執詞陳稱其僅在申請退還登記規費，並非撤回申請云云，惟觀原處分卷附原告其前揭申請書影本載明：「民．．．向鈞局申請營利事業登記，經鈞局聯合作業審核有意見，予以退件，『現不再予以申請』．．．」等語，應可認定原告業已於九十二年十二月二十五日向被告撤回前開變更登記申請案件，而本件為原告於九十三年七月五日始行提出之新申請案件，應甚明確。是原告主張：本件不是新案申請云云，即無足採。
四、按都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權制定，法律授權明確且未逾越授權之範圍。雖電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定營業場所僅須距離學校、醫院五十公尺以上，核該規定僅明文「五十」公尺以上，是該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。又該距離限制本屬於土地分區使用管制之範疇，故電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定並非絕對，只是一基本規範之宣示，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。本件被告考量其轄內電子遊戲（藝）場業之家數及電子遊戲場業可能衍生之社會治安問題，避免造成被告商業區內電子遊戲機林立，進而影響該區之正常發展，是於九十三年二月二十六日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款明定建築物及土地距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內不得為電子遊戲（藝）場業之營業場所之使用。實衡酌市內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙市內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，核屬被告之權限。是被告訂定之都市計畫法高雄市施行細則既基於前揭都市計畫法第三十九條及第八十五條之授權，其於施行細則訂定必要之限制規定，實無違背授權明確性原則、法律保留原則及比例原則。又上開電子遊戲場業管理條例第九條第一項亦僅規定全國最低基準規範，本無因此限制被告本於法律授權另訂定必要之標準，業如前述，則被告依其法定職權訂定行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款規定而擴大距離限制，與前揭電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定之立法目的並無牴觸，最高行政法院九十三年度判字第七六一號判決，亦同認此見解。則原告於九十三年七月五日之營利事業營業項目變更登記為電子遊戲場業申請案，如前所述係屬新申請案件，自應適用九十三年二月二十六日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款之規定（被告答辯狀及訴願決定均誤植為九十二年九月二十九日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十二款，惟因其引述之條文內容相同，故不影響本案之判斷），而原告之遊藝場距離學校既在一千公尺以內，因未符合上開規定，被告乃於九十三年七月六日以高市府建二營字第０九三００四八一八三０號函否准原告營利事業名稱及營業項目變更登記之申請，並無不合。從而原告主張：史努比遊藝場七十四年已是合法登記，只因時空環境不同，八十九年才有電子遊戲名稱，九十年辦理增加營業項目是符合憲法保障人民營業之自由，不該駁回申請云云，仍屬無據。
五、綜上所述，原告經營電子遊戲場業之營業地點距離國民中、小學、高中、職校未達一千公尺以上，不符合行為時都市計畫法高雄市施行細則第十三條第十一款之規定，被告未准原告申請將其營利事業登記證營業項目變更登記為電子遊戲場業及營業名稱變更為史努比電子遊戲場，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告之申請作成准予原告變更營業項目為電子遊戲場業，營業名稱變更為史努比電子遊戲場之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月七日
第二庭審判長法官呂佳徵
法官蘇秋津法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十四年六月七日
書記官黃玉幸