裁判字號：臺灣士林地方法院108年智易字第5號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣士林地方法院刑事判決108年度智易字第5號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告翁承旭選任辯護人羅子武律師
陳冠甫律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29864號、107年度偵字第16661號）及移送併辦（臺灣新北地方檢察署107年度偵續字第348號），由臺灣新北地方法院判決管轄錯誤（107年度智易字第38號）移送前來，本院判決如下：
主文甲○○共同犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商標法第九十五條第二款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國105年3月5日，委由真實年籍不詳，名為「 趙海英 」之大陸地區人士，架設「MAG!C101日入萬元系統」網站（網址為http://www.maju-cn.com，下稱「日入萬元系統」網站）後，竟為下列犯行：
㈠甲○○明知如附表一所示之推廣海報及如附表二所示之影片
（包含刊登在影片上方之引言），均係乙○○享有著作財產權之語文、美術攝影著作及視聽著作（下稱本案著作），未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸，竟與「趙海英」共同基於擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，推由「趙海英」於105年5月
2日至105年9月間某日，以及如附表二所示「日入萬元系統」網站之影片發布時間，利用電腦設備連接網際網路，將乙○○所張貼在其架設「全網贏銷」網站（網址為http://
www.a102s.com）上之本案著作予以下載，並將如附表一所示海報上之「全網贏銷」商標圖樣予以刪除，置換為「日入萬元」、「101日入萬元系統」等文字字樣而為重製後，再將之上傳刊登在「日入萬元系統」網站，藉以吸引瀏覽網站之不特定客戶，以此重製及公開傳輸之方法，侵害乙○○之著作財產權。
㈡又甲○○明知如附件一註冊號第00000000號所示之「全網贏
銷（簡體字）及圖」商標圖樣（下稱本案註冊商標），係乙○○向經濟部智慧財產局申請註冊，並於106年5月1日取得商標權（專用期限至116年4月30日），指定使用於教育服務、技藝訓練班、補習班、職業訓練、職業再培訓、就業輔導、影片製作等商品（商品類別：第41類），現仍於商標權專用期間內，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用與本案註冊商標相同或近似之商標，且明知其未得商標權人之同意或授權，竟為行銷目的，而與「趙海英」共同基於在類似商品或服務使用相同商標之犯意聯絡，推由「趙海英」自106年5月間某日起，在「日入萬元系統」網站之「推廣賺錢」項目下供會員點選之「一次解決找人的問題」、「MAJU全網贏銷大贏家」、「史上最強跨境電商＋互聯網贏」、「互聯網營銷第一大品牌」、「奔跑吧!2016」、「8天100萬終極秘技」、「101微信贏銷專屬神器」等單元選項畫面，刊登本案註冊商標（侵害商標專用權之畫面、單元選項、網址、證據出處如附表三所示），有致瀏覽之消費者混淆誤認「日入萬元系統」網站銷售之商品及服務，與「全網贏銷」網站銷售之商品及服務係相同之虞。
二、案經乙○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長轉呈最高檢察署檢察總長核轉福建金門地方檢察署檢察官呈請福建高等檢察署金門檢察分署檢察長轉呈最高檢察署檢察總長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣新北地方法院判決管轄錯誤移送本院審理。
理由
一、本件資以認定事實之所有被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第107至109、111、112頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於前揭犯罪事實，坦認不諱（見臺灣新北地方法院107年度智易字第38號卷〈下稱新北智易卷〉第78頁，審智易卷第46頁，本院卷第45、106、115、117頁），核與告訴人乙○○指訴之情節（見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第309號卷〈下稱臺中偵卷〉第4至9、223、224頁，福建金門地方檢察署106年度偵緝字第30號卷〈下稱金門偵緝卷〉第38至40頁，臺灣新北地方檢察署106年度偵2986
4號卷〈下稱新北偵29864卷〉一第31、33、117、118、
147、148頁，新北智易卷第51、52頁）大致相符，並有「全網贏銷」網站Whois查詢結果及對應之Gmail電子郵件信箱網路頁面（見臺中偵卷第15、16頁）、「日入萬元系統」網站Whois查詢結果（同上卷第17頁）、「全網贏銷」於Youtube網站上傳「爆粉引流！如何越做越輕鬆？」、「8天
100萬的終極策略」、「選擇比努力重要」、「資源整合，倍增營銷」、「網絡"贏"銷如何挑選商品」、「如何讓潛在客戶主動走向你」、「女孩，她的名字叫韌性」影片截圖（同上卷第18至25頁）、告訴人與「網商之家」之訊息對話紀錄（同上卷第26至29頁）、告訴人提出之「http：//www.maju-cn.com」網頁列印資料（同上卷第30頁）、告訴人與「技術售後」之訊息對話紀錄（見金門偵緝卷第41頁）、Youtube網站「101日入萬元系統美極客magiclife世界第一名」視頻截圖（見新北偵29864卷一第111頁）、告訴人之手機圖片（同上卷第151頁）、被告提出之MAJU101分站系統專案外包合約書及聲明書（見本院卷第53至59頁）、創作人 王柏禹 簽立之聲明書及其附件（見新北偵29864卷二第14至40頁）、創作人 葉伯軒 、 鍾清清 簽立之聲明書及附件（同上卷第41至47頁）、創作人 張東凱 簽立之聲明書及附件（同上卷第48、49頁）、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳曼里事務所105年度中院民公里字第121號公證書、105年度中民里字第504號公證體驗筆錄及附件（同上卷第50至11
9頁）、本案著作正版與仿版比對圖（同上卷第120至146頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（同上卷第147、148頁）、告訴人於106年5月8日自「http：//www.maju-cn.com」網站截取之網頁資料（同上卷第149至186頁）、「全網贏銷」網站及「日入萬元系統」網站刊登之推廣海報網頁及比對圖（同上卷第251至
265頁）、被告登載於即時通信軟體QQ之帳戶基本資料、被告登載於網易博客部落格之網頁資料、「人脈大師俱樂部」網頁資料（同上卷第266至274頁）、「MagicLife000-00000000台北密訓-運用系統開發國際市場（ 翁總 ）視頻」影片光碟1片及其截圖（同上卷第275至281頁）、Google網站搜尋資料、YouTube及facebook網站搜尋資料、「日入萬元系統」網站登入頁面及網頁資料（同上卷第282至299頁）、侵權視頻光碟1片（見新北偵29864卷一第141頁）等件在卷可稽，足認被告上開任意自白核與事實相符，可以採信。其犯行事證明確，應予論科。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸
之方法侵害他人之著作財產權罪，及商標法第95條第2款之未得商標權人同意，於類似服務使用相同之註冊商標罪。被告擅自重製他人享有著作權之本案著作，再上傳至網路頁面，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪嫌處斷，其重製行為屬已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照）；公訴意旨認被告係以一行為觸犯著作權法第91條第1項非法重製罪與同法第92條非法公開傳輸罪等數罪名之想像競合犯，應從一重處斷云云，容有誤會。又被告分別105年5月2日至105年9月間某日、自106年
5月間某日起，基於同一營利目的，而於密切接近時地，為侵害著作權、商標權等犯行，其侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，各僅論以一罪。再被告與「趙海英」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告從事與告訴人類似之服務，有一定程度之商業競
爭關係，其竟未經商標權人即告訴人之同意，於類似服務上使用相同之註冊商標，自有致相關消費者產生混淆誤認之虞，侵害告訴人之商標專用權，且擅自重製及公開傳輸告訴人享有著作財產權之本案著作，藉以吸引瀏覽網站之不特定客戶，剽用告訴人所取得之智慧成果，使告訴人受有一定程度之損害，自有不該，惟兼衡被告本案前尚別無其他犯罪情形之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，又其犯後初時雖曾狡展圖卸，但於審理時終能坦認犯行，稍見悔意之態度，及因賠償金額無共識，迄今未能與告訴人達成和解，併參酌被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事直銷工作，月入約近新臺幣100萬元，已婚，育有2名未成年子女，及有父母待扶養之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、關於沒收部分：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條雖有明文。
然本件查獲之如附表三編號1至17所示侵害商標專用權之畫面，依刑法第220條第2項之規定，固屬侵害商標權之文書，惟業經移除下架，此據告訴人於偵查中具狀陳明（見新北偵29864卷一第119頁），並有其狀附之下架之網頁資料（同上卷第127至139頁）可徵，且性質上又屬無體物，難為實際沒收行為，顯無從為沒收之宣告。
㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查本件被告犯罪所用之物，即相關之電腦設備並非違禁物，且卷內並無證據證明係屬被告或共犯所有，乃不予宣告沒收。㈢另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段定有明文。而因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。查本件被告否認有自「日入萬元系統」網站上取得任何費用（見本院卷第
116頁），至告訴人雖指稱：依其所提出「日入萬元系統」網站會員中心網頁資料（見臺灣新北地方法院107年度智重附民字第4號卷〈下稱新北附民卷〉第25頁），其會員名稱「w7728」,顯示會員人數有7,728人，每人費用為新臺幣
5萬元云云，惟被告辯稱：會員可以自訂名稱，如未自訂名稱，系統會隨機編號（見本院卷第117頁）等語，而告訴人固稱：我同時間註冊3次，均是連號，並非自動跳亂碼（見本院卷第120頁）云云，但並無提出任何佐證以補強核實，已難率爾認定所謂會員人數，況告訴人亦稱：「日入萬元系統」網站分了三階，每階有不同價錢，如未付費則無法進下一階，第三階就是標價5萬元；免費註冊是第一階，我有進去第一階，之後升級必須付費，我沒有進去（見本院卷第12
0頁）等語，則縱使會員人數真達7,728人，亦不能確認究有幾人有付費升級，抑或均為免費註冊者，卷內既無其他證據足以憑認付費升級之人數、等級，即不能以主觀臆測之方式，逕為被告不利之認定，是依卷證資料，尚不足以認定被告有實際取得之犯罪所得，依上說明，自無從為沒收追繳之諭知。
據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，著作權法第92條，商標法第95條第2款，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳貞卉到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第五庭法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
中華民國刑法第55條（想像競合犯）一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：
┌──┬───────────────────────┐│編號│侵害著作財產權之海報│├──┼───────────────────────┤│1│「突破」、「不給自己放鬆的機會」、「每天都比昨│││天更好」│├──┼───────────────────────┤│2│精英是你嗎？│├──┼───────────────────────┤│3│「全網贏銷，不只是要告訴你一個商機」、「而是要│││手牽手帶著你一起操做商機」、「一起賺大錢」│├──┼───────────────────────┤│4│「只要你想，全世界都會為你讓路」、「您決不能錯│││過的機會」│├──┼───────────────────────┤│5│「無所畏懼」、「掌握契機創造輝煌」│├──┼───────────────────────┤│6│打造國際卓越團隊│├──┼───────────────────────┤│7│「找項目」、「好公司」、「好產品」、「好制度」│││、「史上最強無人能敵」、「歡迎挑戰」│└──┴───────────────────────┘附表二：
┌─┬───────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編│影片名稱│告訴人著作│告訴人發布│MAG!C101日│MAG!C101日入││號││完成後上傳│之著作對應│入萬元系統│萬元系統網站││││至網站時間│之公證書頁│網站之影片│發布之影片對│││││數│發布時間│應之公證書頁│││││││數│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1│女孩，她的名字│104年12月9│附件1第28│105年6月14│附件2第31頁│││叫韌性│日21時16分│頁│日12時22分│││││50秒││48秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2│如何讓潛在客戶│104年12月│附件1第27│105年6月14│附件2第30頁│││主動走向你│30日14時10│頁│日12時21分│││││分17秒││54秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3│網路"贏"銷如何│105年1月23│附件1第25│105年6月14│附件2第28頁│││挑選商品│日10時36分│頁│日12時21分│││││3秒││24秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│4│選擇比努力更重│105年1月28│附件1第26│105年6月14│附件2第29頁│││要！│日10時49分│頁│日12時20分│││││11秒││41秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5│網路賺錢，你是│105年2月26│附件1第31│105年6月14│附件2第34頁│││不是犯了以下錯│日10時58分│頁│日12時0分││││誤│23秒││41秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6│資源整合，倍增│105年5月2│附件1第30│105年6月14│附件2第33頁│││營銷│日10時50分│頁│日11時59分│││││9秒││7秒││├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│7│爆粉引流！如何│105年5月2│附件1第29│105年6月14│附件2第32頁│││越做越輕鬆？│日11時14秒│頁│日11時58分│││││││11秒││└─┴───────┴─────┴─────┴─────┴──────┘附表三：
┌─┬───────────┬─────┬────────┬─────┐│編│侵害商標專用權之畫面│單元選項│網址│證據出處││號│││││├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│1│「限前100名，找人的事│一次解決找│http://www.maju-│刑事重整告│││交給我們，真正讓你排隊│人的問題│cn.com/w7725/v22│訴書狀告證│││領錢」之廣告左上方││.html│七第8頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│2│「全網贏銷系統」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左上方│││訴書狀告證││││││七第9頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│3│「全網贏銷系統，我們的│同上│同上│刑事重整告│││優勢」之廣告左上方│││訴書狀告證││││││七第10頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│4│「超級大贏家，MAJUPRI│MAJU全網贏│http://www.maju-│刑事重整告│││MUS，日賺2000」之廣告│銷大贏家│cn.com/w7725/v21│訴書狀告證│││左上方││.html│七第11頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│5│「5/9日收入31,000↑，│同上│同上│刑事重整告│││別問我這項目能賺錢嗎，│││訴書狀告證│││先問自己想賺多少？」之│││七第12頁│││廣告右方││││├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│6│「全網贏銷系統」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左上方│││訴書狀告證││││││七第13頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│7│「全網贏銷系統，我們的│同上│同上│刑事重整告│││優勢」之廣告左上方│││訴書狀告證││││││七第14頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│8│「史上最強跨境電商+網│史上最強跨│http://www.maju-│刑事重整告│││路互聯」之廣告左下方、│境電商+互│cn.com/w7725/v19│訴書狀告證│││「商機說明場場火爆」之│聯網贏│.html│七第16頁│││廣告右方││││├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│9│「全網贏銷系統」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左方│││訴書狀告證││││││七第17頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│10│「全網贏銷系統」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左上方、「全網贏銷系統│││訴書狀告證│││，我們的優勢」之廣告左│││七第18頁│││上方││││├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│11│「全網贏銷系統」之廣告│互聯網營銷│http://www.maju-│刑事重整告│││左上方│第一大品牌│cn.com/w7725/v17│訴書狀告證│││││.html│七第21頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│12│「微信營銷神器」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左下方│││訴書狀告證││││││七第22頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│13│「全網贏銷系統」之廣告│奔跑吧!201│http://www.maju-│刑事重整告│││左上方、「全網贏銷系統│6│cn.com/w7725/v16│訴書狀告證│││」之廣告左方││.html│七第26頁│││││││├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│14│「全網贏銷開啟新的標竿│8天100萬終│http://www.maju-│刑事重整告│││，或許我們不是最好卻是│極秘技│cn.com/w7725/v14│訴書狀告證│││最努力」之廣告左方││.html│七第31頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│15│「全網贏銷系統，我們的│同上│同上│刑事重整告│││優勢」之廣告左上方│││訴書狀告證││││││七第33頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│16│「全網贏銷系統」之廣告│101微信贏│http://www.maju-│刑事重整告│││左上方│銷專屬神器│cn.com/w7725/v13│訴書狀告證│││││.html│七第37頁│├─┼───────────┼─────┼────────┼─────┤│17│「微信營銷神器」之廣告│同上│同上│刑事重整告│││左下方│││訴書狀告證││││││七第38頁│└─┴───────────┴─────┴────────┴─────┘