裁判字號：最高行政法院98年判字第129號判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：變更登記
最高行政法院判決
98年度判字第129號上訴人高雄市政府代表人甲○被上訴人乙○○訴訟代理人 林石猛 律師
鄭瑞崙 律師上列當事人間變更登記事件，上訴人對於中華民國95年12月14日高雄高等行政法院95年度訴更一字第14號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人於民國91年12月4日向上訴人申請將坐落高雄市○○區○○路○○號2樓之1「京華電子遊藝場」營利事業變更登記，申請類別為「負責人變更」、「商號名稱變更」及「所在地變更」之變更登記（申請變更名稱為立全電子遊藝場，負責人由 張育瑄 變更為乙○○，營業所在地變更為高雄市○○區○○○路○○○號1樓）。案經上訴人審查認不符規定，於91年12月4日以高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單請被上訴人「補附營業所在地最近三個月之地籍圖（正本）乙份，以憑查核土地分使用分區」及「檢附變更使用用途為電子遊藝場業務之證明文件，俾據以辦理」。嗣被上訴人於91年12月20日再向上訴人提出營利事業變更登記之申請（申請變更內容同91年12月4日申請），經上訴人以91年12月20日高市府建二營字第09107135101號函駁回並檢還其申請書件。嗣被上訴人再於93年3月3日向上訴人申請營利事業變更登記。案經上訴人以93年3月4日高市府建二營字第09107135101號函（下稱原處分）以「電子遊藝場應符合都市計畫法高雄市施行細則相關規定」為由，而否准所請，被上訴人不服，提起訴願，經經濟部以93年8月19日經訴字第09306223520號訴願決定駁回，被上訴人遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，及命上訴人作成准許被上訴人營利事業登記變更之行政處分，經高雄高等行政法院93年度訴字第760號判決駁回，被上訴人不服，提起上訴，經本院以95年度判字第725號判決將原判決廢棄發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以95年度訴更一字第14號判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人依該判決法律見解對被上訴人作成決定。上訴人不服，爰提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：本件被上訴人電子遊藝場已距離學校五十公尺以上，其他事項亦均符合相關法令規範，依法應能取得營利事業名稱、負責人名義及遷址等變更登記之申請。被上訴人所應配合辦理之事項，均已依照上訴人先前指示完成，然上訴人僅憑都市計畫法第85條之概括授權，而於92年9月29日自行修正之「都市計畫法高雄市施行細則」（下稱系爭施行細則）第13條第12款「一千公尺」規定，規避議會之監督，恣意回溯率而於最後階段，否准被上訴人電子遊藝場變更登記之申請，其所依據之施行細則規定係屬違憲、違法而不具法律效力，據而作成否准之侵權處分，自應予以撤銷。再者，系爭否准處分並未記明駁回之法令依據，若非上訴人心虛未敢對被上訴人明示，即屬行政之恣意草率，自應予以糾正。何況，本件變更登記申請之「處理程序」既尚未終結，亦應有從新從優原則之適用，上訴人遽為不利被上訴人之認定，亦有違被上訴人既得權保障及信賴保護，難予維持等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人作成准許被上訴人營利事業變更登記申請之行政處分。
三、上訴人則以：上訴人對被上訴人91年12月4日及同年月20日之申請營利事業變更登記，已為具體否准之處分，並非通知被上訴人補正其他要件，故被上訴人93年3月3日所提出營利事業變更登記申請案，乃為一新申請案，自有系爭施行細則之適用，而無法律不溯及既往及從優原則之適用。電子遊戲場業管理條例第9條有關營業場所距離之限制係屬全國性最低基準，變更電子遊戲場營業所在地，仍須符合電子遊戲場業管理條例第8條有關都市計畫法之規定，系爭施行細則規定之內容，符合都市計畫法授權規定，非必須以自治條例定之不可，且經上訴人函報內政部核定後發布施行，與本院94年11月庭長法官聯席會議所舉案例不同，自屬合法有效。上訴人已於訴願答辯書予以補充說明原處分之法律依據，且該答辯書已寄達被上訴人，使其有可爭執之機會。系爭施行細則第13條第11款未修正前，仍為有效現行之法令，上訴人仍應據以審查電子遊戲場業申請案件等詞置辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人91年12月4日高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單僅通知補正，難認已有駁回之意旨，惟被上訴人嗣於91年12月20日依該通知單意旨補正後，再向上訴人提出營利事業變更登記之申請，經上訴人審查後以91年12月20日高市府建二營字第09107135101號函駁回，經核該函載明「經核不符規定」及「檢還原申請書」予以退件，並記載「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」等語。嗣被上訴人再於93年3月3日再向上訴人申請營利事業變更登記，案經上訴人以「電子遊藝場應符合都市計畫法高雄市施行細則相關規定」為由，而否准所請等情，業經兩造分別陳明在卷，並有相關函文附原處分卷可稽。足認上訴人對於被上訴人之申請案已具體為否准處分之意思，且教示被上訴人如有不服，應對該處分提起訴願。從而，被上訴人91年12月4日申請案及91年12月20日之補正案件，業遭上訴人駁回，因被上訴人未對之提起行政救濟而告確定。嗣被上訴人93年3月3日另向上訴人遞件申請，該營利事業變更登記申請案，自屬新申請案件，委無疑義。是被上訴人前揭新申請行為時，系爭施行細則第13條第12款規定已修正施行，而上訴人駁回被上訴人營利事業變更登記之申請係以前揭施行細則第13條第12款規定準據，堪予認定。原處分作成時，系爭施行細則第13條第12款業已規定不得於距離國民中、小學、高中、職校一千公尺以內為電子遊戲（藝）場業之營業場所使用，即對電子遊藝場所之設立採相對禁止之規範甚明。則依中央法規標準法第18條但書之反面解釋，本件之審查，自仍應適用修正後之法規以為准駁之依據，而非以舊法規為其依據。故被上訴人主張不適用修正後之施行細則第13條第12款規定，固非可採。（二）按「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」業經司法院釋字第514號解釋在案。又「下列各款為直轄市自治事項：．．．關於經濟服務事項如下：．．．㈢直轄市工商輔導及管理。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」「下列事項以自治條例定之：．．．創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」復分別為地方制度法第18條第7款第3目、第25條及第28條第2款所明定。地方自治團體在法律性質上為具有獨立法人格的公法人，由於其作為統治團體之性質，在不違背其成立目的範圍內，對地方自治團體居民而言享有與國家相同之立法權，則地方自治團體訂定經地方立法機關通過之自治條例即對行政機關有拘束力及並得為裁判基準，而得變動居民法律地位，具有法源效力。至自治規則未經地方立法機關通過，則關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務事項，為符法律保留原則自不得以自治規則為之，合先敘明。（三）電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定五十公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。而依地方制度法第18條第7款第3目，關於直轄市工商輔導及管理之規定，乃屬直轄市自治事項，依同法第25條之規定，直轄市本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故直轄市依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟既係關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，自應以自治條例定之，此為地方制度法第28條第2款所明定。而系爭施行細則係依據都市計畫法第39條及第85條之授權，由上訴人訂定後，送內政部核轉行政院備案，並未經高雄巿巿議會通過，揆諸地方制度法第27條第1項、第3項第1款規定以觀，都市計畫法高雄市施行細則自屬自治規則，而不具有「法律」位階，尚不能以之限制權利事項。本件上訴人逕依系爭施行細則第13條第12款之規定，限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，即與首揭地方制度法第28條第2款之規定不合。次按本院94年11月份庭長法官聯席會議決議內容，雖係對縣市政府依都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之規定，逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上，而謂其公告要非合法，與本件上訴人逕以系爭施行細則規定雖有不同，惟前開本院會議決議內容，已明示對於人民營業權之限制，應以自治條例為之，若未以自治條例加以限制即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其法理本件應得援用。（四）按都市計畫法第6條雖規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」並於第39條及第85條規定授權直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定，並送內政部核轉行政院備案。前開第6條所謂直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，固得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，然並未明定得以施行細則為之；抑且，系爭施行細則雖經授權，其性質仍該當地方制度法第27條第1項、第3項第1款規定「經法律授權訂定之自治規則」。況本件係對於營業人營業自由之限制，為關於限制地方自治團體居民之權利，仍應以自治條例定之，業如前述。參酌本院95年度判字第724、725號判決採相同見解，認不得以之規範自治團體居民之權利事項。從而，上訴人抗辯系爭施行細則係經都市計畫法第85條授權，即可對自治團體居民營業權限制云云，洵難採取。（五）綜上所述，上訴人逕以被上訴人欲變更之所在地有違「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第12款規定為由，否准被上訴人之申請，自有未洽；訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合。被上訴人求為撤銷，為有理由。惟因關於申請電子遊戲場業之「商號名稱變更」、「負責人變更」及「所在地變更」等營利事業變更登記實質內容是否符合規定，尚須經上訴人所屬都發局、建管處、國稅局及建設局等行政單位審核相關規定，再由上訴人作成決定，亦即本件被上訴人之申請，是否符合其他相關變更規定，尚須上訴人另為裁量，此屬上訴人依職權審查範圍，尚非行政法院得逕行認定，被上訴人訴請上訴人應准予被上訴人申請營業項目變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，被上訴人在請求命上訴人遵照原審法院判決之法律見解對被上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。
五、本院按：電子遊戲場業管理條例第8條第1款所定：「電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制」，此為對都市計畫有關事項之規定。至同法第9條關於電子遊戲場之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同。又都市計畫法主管機關在中央為內政部，而電子遊戲場業管理條例主管機關在中央為經濟部，分別為都市計畫法第4條、電子遊戲場業管理條例第2條所定，二者主管機關不同，所規範之事項自屬有異。觀諸都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及同法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定。」可知，都市計畫係對土地及建物分區使用加以限制，例如電子遊戲場必須設於商業區。而電子遊戲場業管理條例第9條規定之要件，則屬主管機關對電子遊戲場業之管理規定，非屬都市計畫法規範之範疇。該事項既非都市計畫法應規定之事項，則都市計畫法第85條所授權內政部或直轄市政府訂定之都市計畫法施行細則，自不得就非屬母法規範之事項，逾越母法授權，自行或授權縣（市）政府對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定，否則所為規定，乃屬逾越權限而不得逕予適用（另參照本院96年6月份庭長法官聯席會決議）。因而，上訴人根據都市計畫法授權訂定之高雄市施行細則（下稱系爭施行細則）第13條規定之「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用」，自不能包括對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定之事項。上訴人主張系爭施行細則規定電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院一千公尺以上，為依據都市計畫法授權地方政府就土地使用作必要規範，以達管制特定行業以維公益之目的，未逾越母法授權範圍，該規定雖非以自治條例定之，惟業經上訴人函報內政部核定後發布施行，具有規範效力云云，並無足採。原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月19日
最高行政法院第一庭
審判長法官帥嘉寶
法官黃本仁法官吳東都法官黃秋鴻法官胡方新以上正本證明與原本無異中華民國98年2月20日
書記官郭育玎