裁判字號：最高法院89年台上字第3424號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三四二四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第四十四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以其所有0000000000號之行動電話為聯絡工具，自民國八十八年七月十五日起至同月十八日下午二、三時許止，先由 謝明瑞 撥打該行動電話予上訴人約定交易地點，再由上訴人駕駛其女 吳珍珍 所有車牌號碼00－0000號箱型車（未扣案），並將安非他命及電子磅秤藏置於車身骨架中，連續在屏東縣里港電信局或里港大橋下，以每錢新台幣（下同）五千元之價格，售賣安非他命予謝明瑞五次，其中三次均售賣五千元（重約一錢），一次售賣三千元（重約半錢），一次售賣一萬八千元（重約半兩），總共販賣所得為三萬六千元，惟尚有一萬二千元尚未收取。嗣於同月十九日晚上八時許，謝明瑞在高雄市○○○路○○○號裕昌汽車保養場內，為警查獲，供出上情。旋由警方責由 謝某 撥打上開行動電話予上訴人，佯稱欲購買安非他命，並返還欠款，雙方約定在屏東縣里嶺大橋下中山路與里嶺路口碰面，迄當晚十時五十分許，上訴人駕駛前開箱型車依約前往上址時，為警當場逮獲，致未得逞，並自該箱型車車身骨架中起獲安非他命七包（合計淨重十五點二九公克）及其所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一台、上開行動電話一支及供預備販賣安非他命所用之分裝袋一大包等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人係基於意圖營利之概括犯意，而售賣安非他命，然於理由並未敘明其認上訴人主觀上有營利意圖所憑之證據及認定之理由，尚屬理由不備。且原判決主文論以上訴人連續販賣第二級毒品罪，並於理由內敘明安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，然事實部分未認定安非他命係第二級毒品，與主文、理由之記載，彼此亦不相一致。㈡按犯毒品危害防制條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，固為該條例第十九條第三項定有明文。而刑事法上之沒收（從刑）範圍，除違禁物及法律有特別規定者外，以屬於犯人所有者為限，方得宣告沒收。觀之刑法第三十八條規定甚明。卷查上訴人迭稱前揭車牌號碼00－0000號箱型車非其所有，係伊向其女吳珍珍所借用等語，該車於八十七年三月三十一日確由案外人 陳民智 過戶登記於吳珍珍名下，嗣於八十八年九月十三日及同年十二月三日，先後輾轉過戶與 陳詹淑有 及 林長盛 名下，此有交通部公路局高雄區監理所旗山監理站檢送該車之車籍異動登記書足憑（見原審卷第八十五至九十三頁），似證上訴人此項供詞非虛，則該箱型車原非上訴人所有；原判決逕依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收，自嫌用法失當。況案發後該車復已先後過戶與案外人陳詹淑有、林長盛名下，如予宣告沒收，不啻施加刑罰於罪犯以外之人，損及第三人之財產法益，而與「刑止一身」之刑罰原則有悖，原審對之未為必要說明，遽依上開規定，將該箱型車諭知沒收，尤有判決理由未備之違法。㈢依上訴人於法院供稱查獲之安非他命是自己吸用，或別人要就賣給別人等語（見一審卷第十八頁背面），足認其購入安非他命除供己施用外，主觀上似亦不無從中售賣營利意圖。則於購入之時，其販賣罪責已屬既遂，而無成立未遂犯餘地。原判決認查獲當日謝明瑞虛與上訴人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，因認上訴人此部分行為，尚屬未遂，即不無適用法則不當之可議（按本院八十五年度第四次刑庭會議決議，其題設情形係以被告原為供己施用，而購入毒品，嗣起意販賣營利而言）。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十日