裁判字號：最高行政法院104年判字第384號判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：著作權團體集體管理條例
最高行政法院判決
104年度判字第384號上訴人經濟部智慧財產局代表人王美花訴訟代理人 林紹鈞 被上訴人社團法人中華音樂著作權協會代表人 陳樂融
參加人台灣酷樂時代股份有限公司代表人 鄭俊卿 訴訟代理人 周金城 律師
許玉娟 律師鄒志鴻律師
參加人隨身遊戲股份有限公司代表人 黃惠玲
參加人奧爾資訊多媒體股份有限公司代表人 杜伯卿
參加人滾石移動股份有限公司代表人 邱志君
參加人願境網訊股份有限公司代表人 簡民一
參加人環球國際唱片股份有限公司代表人 張松輝
參加人雙子星有線電視股份有限公司代表人 吳順德
參加人吉隆有線電視股份有限公司代表人 紀乃維
參加人長德有線電視股份有限公司代表人紀乃維
參加人麗冠有線電視股份有限公司代表人紀乃維
參加人萬象有線電視股份有限公司代表人紀乃維
參加人新視波有線電視股份有限公司代表人 陳煥鵬
參加人家和有線電視股份有限公司代表人陳煥鵬
參加人北健有線電視股份有限公司代表人陳煥鵬
參加人三冠王有線電視股份有限公司代表人 許紋魁
參加人慶聯有線電視股份有限公司代表人 黃建全
參加人港都有線電視股份有限公司代表人黃建全
參加人中華民國廣播商業同業公會代表人 凃進益
參加人中華民國民營廣播電台聯合會代表人 馬長生
參加人陽明山有線電視股份有限公司代表人 盧榮輝
參加人新台北有線電視股份有限公司代表人 林德偉
參加人大安文山有線電視股份有限公司代表人盧榮輝
參加人金頻道有線電視股份有限公司代表人 龔邦泰
參加人全聯有線電視股份有限公司代表人 廖啟凱
參加人新唐城有線電視股份有限公司代表人龔邦泰
參加人北桃園有線電視股份有限公司代表人 吳騰芳
參加人新竹振道有線電視股份有限公司代表人盧榮輝
參加人豐盟有線電視股份有限公司代表人 王世銘
參加人新頻道有線電視股份有限公司代表人 王鴻 紳（原審誤載為「王鴻『坤』」）
參加人南天有線電視股份有限公司代表人 李鴻池
參加人觀昇有線電視股份有限公司代表人盧榮輝
參加人凱擘股份有限公司代表人 吳國章
參加人中國廣播股份有限公司代表人 趙少康
參加人博客來數位科技股份有限公司代表人 林丕容
參加人九太科技股份有限公司代表人 沈會承
參加人臺北市數位行銷經營協會代表人 楊佳燊
參加人台灣網際網路協會代表人鄭俊卿上列當事人間著作權團體集體管理條例事件，上訴人對於中華民國103年10月9日智慧財產法院102年度行著訴字第7號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理由
一、緣被上訴人為著作權集體管理團體（下稱集管團體），前於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭費率），並函報上訴人備查。嗣參加人等認系爭費率對其權益影響重大，分別向上訴人申請系爭費率之審議。經上訴人依集管條例第25條第2項規定，將受理系爭費率審議事項公告於上訴人網站，並邀集被上訴人及參加人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4項規定，多次向著作權審議及調解委員會（下稱著審會）針對系爭費率審議事項進行諮詢。經上訴人參考前揭著審會之決議，並審酌相關因素後，依集管條例第25條第4項規定，變更被上訴人100年7月20日函送上訴人所修訂之系爭費率，並於101年12月19日以智著字第10116005801號函（下稱原處分）將審議結果通知被上訴人及參加人等。被上訴人不服，提起訴願，經經濟部102年6月18日經訴字第10206103350號決定（下稱訴願決定）駁回，被上訴人仍未甘服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，獲訴願決定及原處分均撤銷之判決，上訴人乃不服，遂提起本件訴訟。
二、被上訴人起訴主張：㈠、參照集管條例第2條、第25條第1、
4、5項規定可知，上訴人為著作權專責機關，關於系爭費率之審議應由上訴人為之。另參著作權法第82條第1項、第47條、集管條例25條第4項、第26條第2項及第30條第5項規定亦可知，著審會並無審議系爭費率之權限。且參經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織規程）第2條可知，著審會除對著作權法第47條規定著作之利用有審議使用報酬之權限外，依據集管條例相關規定，該會對於使用報酬率之審議僅有受諮詢表示意見之權限，並無審議之權。然參照著審會歷次會議紀錄可知，系爭費率之審議均由該會為之，並由該會決議其內容，則關於系爭費率之審議，上訴人並未自行為之，而委由著審會代行其權限，使著審會行使超出上開法規所授與接受上訴人諮詢之權限，而就系爭費率進行實質之審議，並成為系爭費率之實質決定者，自有違前開關於該會權限，以及集管團體訂定之使用報酬率審議權限劃分法規之規定，實有不當。而系爭費率之訂定，雖有違行政程序法第111條第6款關於管轄權之相關規定，然其情形尚非明顯重大，故原處分並不因此而無效，尚需透過行政訴訟將其撤銷，以為救濟。㈡、依原處分所示之正本送達者可知，中華民國廣播商業同業公會（下稱廣播公會）亦為審議之申請人，著審會之委員如曾為或現為該公會代理人，即應自行迴避。縱使未自行迴避，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。廣播公會前任理事長、現任常務理事 楊碧村 為著審會委員，其未迴避而參與系爭費率之審議，且主管機關未依職權命其迴避，顯然違法。又參與原處分審議或決議之委員 鍾瑞昌 ，為中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會（下稱衛星電視公會）秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司（下稱九太公司）為衛星電視公會之會員，因其維護所屬會員權益，本係業務之重要職掌，渠等間為生命共同體，具有共同之權利義務關係，故鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議，應有迴避之事由。職是，其應迴避而未迴避，主管機關亦未依職權命其迴避，原處分之審議，有違法不當而應撤銷之情形。㈢、原處分對於下載模式公開傳輸之使用報酬原訂有：「商業傳輸……以相關營業收入扣除廣告收入之2.7％或一首0.50元計費，取其高者。」之收費方式；惟原處分僅存：「商業傳輸……以相關營業收入扣除廣告收入之2％或一首0.3元計費。」之文字。若依前開審議內容，於利用人以相關營業收入計算使用報酬之結果與每首歌曲計費之結果相異時，被上訴人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額，而導致被上訴人及利用人無法適用該費率之結果，故原處分關於前開部分之法律效果，均非被上訴人及利用人所能明確了解，自有違行政程序法關於明確性原則之規定，且依集管條例第25條第4項規定，被上訴人於系爭費率所設之收費方式，並不涉及上訴人得審議之項目，故上訴人並無審議、變更或刪除之權限，則原處分將上開收費方式刪除，依集管條例第24條規定，自已侵害被上訴人關於使用報酬率形成之權限。㈣、就上訴人刪除最低使用報酬部份，原處分縱未使用「禁止實施」等文字，而採用刪除該最低使用報酬金額文字之方式，然其效果亦同於禁止實施該項費率，惟被上訴人就系爭費率所訂之收費方式，並無任何違法之處，原處分亦未就此於理由內敘明，即禁止被上訴人收取，顯已違反集管條例第25條第8項規定。又最低使用報酬與系爭費率均屬使用音樂著作之對價，基於「相同事件，相同處理」之平等原則，上訴人本應為相同之處理，而上訴人於審議被上訴人之「個別授權公開演出之情形（含演唱會劇場演出……等）」及「有線、衛星廣播音樂（音樂頻道商）公開播送」使用報酬率核定最低使用報酬後，本應有「行政自我拘束原則」適用，而核准系爭費率最低使用報酬，不應逕為刪除系爭費率關於最低使用報酬之部分，則原處分刪除最低使用報酬部分，亦違反平等原則。㈤、觀諸原處分可知，上訴人並不認為被上訴人系爭費率違反法律規定，亦不否認廣告代理商屬公開傳輸行為之行為人。則該部分之費率，自無集管條例第25條第8項規定得由上訴人禁止實施之情形。且因系爭費率於公告時，已表明適用對象乃「網路廣告代理商於未經授權平台刊登者」，自不發生任何與平台業者適用費率重複收費之問題；且既為著作之利用人即應支付使用報酬，況參照著作權法第3條第10款規定，公開傳輸行為於著作權法並未區分直接或間接行為人，僅需符合定義即屬公開傳輸之利用行為。則原處分以平台業者為直接行為人等詞刪除該費率，實有違著作權法規定，並增設被上訴人僅得對直接行為人訂定概括授權費率之法律上所無之限制，原處分將系爭費率關於網路廣告代理商部分之費率予以刪除，實已發生禁止系爭費率實施之效果，違反集管條例第25條第8項規定，另增加法律所無之限制，而違背法律保留原則。㈥、廣播業者將無線電台公開播送之節目於網路同步傳輸，其中將被上訴人所管理之著作以串流方式傳輸者，已構成著作權法規定之公開傳輸行為，與其他利用人之公開傳輸行為並無不同，且廣播業者之公開播送及公開傳輸行為分別獨立，並無一定之關連，亦即二者互不影響，反為廣播業者於同一節目，利用公開傳輸及公開播送方式，分別向網路使用者及電台聽眾放送節目，而獲取更多聽眾，則廣播業者公開傳輸行為自非公開播送之附隨行為。則廣播業者自應有系爭費率之適用。另關於網路實體銷售業者線上提供試聽、試看部分，因業者所提供之線上試聽、試看部分雖屬免費，但仍為「串流」型式之公開傳輸利用行為，且參照97年10月16日上訴人電子郵件971016A之函釋內容可知，此等利用人本應支付使用報酬，況此等業者所為乃基於商業目的，並因此獲取收益，自與其他基於串流型式公開傳輸之利用人相同，而應適用系爭費率，且網路上提供試聽、試看服務正屬原處分說明㈠點部分所述「串流型式之公開傳輸行為」，自應適用系爭費率，而銷售實體影音產品業者就其提供之試聽、試看行為亦應適用系爭費率。且上訴人就系爭費率於審議得變更之部分為「使用報酬率計算基準、比率或數額」，並不包括適用之對象，則上訴人就系爭費率適用對象部分予以變更，顯已超出集管條例授權裁量範圍，依行政程序法相關規定，應有裁量逾越之違法。原處分關於上開刪除部分，已違反集管條例第25條第8項及第4項規定，以及相關行政法一般原理原則。㈦、被上訴人於99年8月12日公告系爭費率，利用人則於99年9月1日申請審議，上訴人再於100年6月16日及30日召開意見交流會，由利用人及被上訴人交換意見，並於101年6月19日起召開著審會審議本案，故本件至遲係於101年6月19日開始審議。而集管條例第25條第12項為就審議期間之相關規定，前開規定關於「文件齊備」等文字，應係指「申請審議」之文件，然上訴人竟認「文件齊備」，係指「作成審議所需文件之齊備」，顯違反集管條例第25條立法精神。本件利用人之申請審議既係99年9月1日，依集管條例第25條第1項備具書面理由及相關資料，原處分自應於100年1月1日作成，惟上訴人遲至101年12月19日方作成原處分，顯已超過法定審議期間，而違反集管條例第25條第12項規定，縱依上訴人對該規定之解釋，本件自100年起即開始舉辦交流會議，足見相關文件於100年間即已齊備，惟本件審議竟費時2年，使被上訴人及利用人之權利義務關係長期懸而未決，更使授權市場陷入混亂，上訴人自亦構成行政怠惰等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：㈠、上訴人審議系爭費率時，依集管條例第25條第4項規定諮詢著審會意見，嗣後上訴人參考著審會諮詢意見，作成原處分，乃以上訴人名義為之，而非以著審會名義為之，故著審會於費率審議案件中依法僅具諮詢性質，著審會並無做成費率審議決定之權限。㈡、參照集管條例第25條第13項及著審會組織規程第3條、第6條第2項前段規定，著審會委員係由上訴人相關人員與其他機關代表及專家學者、權利人、利用人所組成，其中權利人與利用人代表係由權利人團體與利用人方各推派代表，因著審會於費率審議過程中僅具諮詢性質，其所為之決議並未涉及公權力之行使，自無行政程序法第32條、第33條利益迴避規定之適用。惟上訴人於實務運作上，如認有不適當之情形，仍會要求委員迴避，以期審議結果之公正性。再著審會係一合議制之內部單位，其決議須由委員共同議決，並非僅由單一委員即可決定。被上訴人於上開著審會期間，皆有派員出席，然並無相關人員提出有某委員須迴避之申請或異議。本件著審會委員楊碧村曾任廣播公會第一屆理事長，係利用人推派之代表。因系爭費率在審議過程中，針對「經營實體電台業者進行網路廣播同步播送」（下稱網路廣播）之利用行為，有無本件費率之適用，實務上目前如何處理等問題，若未藉助熟悉廣播市場之專業人士提供意見，將無法進行公正、客觀之審議。楊碧村委員之經歷背景，可協助釐清上述實務問題。且被上訴人並未說明系爭費率對廣播業者應如何適用，其與系爭費率之利害關係未明，經討論排除上述「網路廣播」之適用，另請被上訴人就此種利用行為另行訂定費率，使其有較明確之費率適用，亦無損於被上訴人權益。另衛星電視公會之秘書長為鍾瑞昌先生，為利用人方推派之代表，雖九太公司為衛星電視公會會員，惟衛星電視公會與九太公司係分屬不同法人人格，且衛星電視公會非系爭費率審議之當事人，亦無其他事實或資料顯示鍾瑞昌委員有偏頗之虞。且本件歷次著審會，被上訴人對所指涉及委員參與上訴人諮詢情形皆有所認識，惟未曾提出委員利益迴避之問題，卻於起訴後爭執之，顯不足採。㈢、被上訴人原公告之使用報酬率計費模式係採以一定比率及單曲方式且二者取其高者之計費方式，有違集管條例第24條第2項即集管團體應提供兩種計費模式供利用人選擇之規定。且系爭費率依法即係供利用人選擇，應不生被上訴人所稱無法確定應收取或繳納使用報酬金額之情形。又依集管條例第25條第4項規定，上訴人審議系爭費率時，依法除得變更被上訴人公告使用報酬之計算基準、比率或數額，尚包括該使用報酬之整體架構及適用範圍。㈣、又上訴人刪除系爭費率「最低使用報酬率」部分，係認為如不刪除卻以此作為通案性之收費標準，對使用規模小之利用人並不公平，並非禁止或限制被上訴人於實際個案中之收費方式。若被上訴人與相關利用人間，在個案於授權契約中合意另約定最低使用報酬，基於契約自由原則，亦非法所不許。再者上訴人於審議被上訴人「個別授權公開演出之情形（含演唱會劇場演出……等）」及「有線、衛星廣播音樂（音樂頻道商）公開播送」使用報酬率時，除考量「使用者付費」原則外，並依各該不同之利用型態、不同之經濟規模、商業模式及利用人屬性等因素，並審酌其過去市場授權模式，分別考量是否有訂定最低使用報酬之必要，如於費率通案性的要求所有不同類型之利用人，縱未達到一定之經濟收益或規模，仍須一律負擔與其利用情形顯不相當之金額，致顯失公平者，審議諮詢時綜合考量各項因素後，將刪除「最低使用報酬率」決定，自不得將不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬率任意比附援引，原處分自未違反平等原則。㈤、行為人之利用行為係著作權授權之主體，故網路平台業者係公開傳輸之行為人，而網路廣告代理商並非實際從事公開傳輸之行為人，故網路平台業者可按其所提供之服務類型，選擇適用經上訴人審定系爭費率中之各該項目。依被上訴人101年8月9日(101)音楚字第9177號函之附件二「公開傳輸使用報酬率（100/7/20版利用型態例示表）」所示，網路廣告部分標示為「-」，又被上訴人於101年11月1日(101)音楚字第9503號函表示前揭例示表中標示「-」者，係指暫無此利用型態之利用人。且被上訴人與利用人於著審會中亦表示，以往實務上均由平台業者付費，網路廣告代理商未曾付費，上訴人審酌上開因素後，認因前述等項目之使用報酬率已涵蓋網路廣告利用之計費方式，在被上訴人未提出相關配套措施之前提下，若單獨訂定本項使用報酬率將造成本項授權費率與系爭費率其他項目之使用報酬率，在適用上極易發生重複計費的情況。再網路廣告之實際公開傳輸行為人係網路平台業者，因原處分已審定此利用行為之使用報酬，且實務上亦無廣告代理商代為支付之例，故無須再訂定由網路廣告代理商支付使用報酬之計費方式。又著作權既屬私權，著作權人與利用人本可約定由第三人代替利用人支付費用，故由非公開傳輸之人代替網路平台業者支付公開傳輸使用報酬，亦無不可，然應於個案中透過協商之方式進行。上訴人依法變更系爭費率，刪除「網路廣告商」部分，以期集管團體與利用人明確知悉如何適用系爭費率，以避免授權市場產生不必要爭議。㈥、關於經營實體廣播電台業者進行網路廣播同步播送部分，此種利用行為之法律性質固多屬「公開傳輸」，惟在實務運作上係同時伴隨實體電台公開播送行為而來，並同步於網路播送，就消費者之角度觀之，均係即時、單向接收相同之廣播節目，內容並無不同，僅傳輸技術之不同。故在授權實務上，多係於洽談「公開播送」之授權時，一併就「網路同步播送」部分予以處理，並未單獨就「網路同步播送」部分，另行訂定計價方式。惟被上訴人並未說明系爭費率是否就上述利用行為亦有適用以及如何適用，利用人亦表示如「網路同步播送」亦有本案費率之適用，將形同於「公開播送」外，再對「公開傳輸」另行訂定計價方式，有違目前市場授權實務現況。上訴人綜合各項因素，考量本次審定費率之適用對象係利用人單純提供網路下載、串流，並由此直接獲取收益之情形不同，在實務運作上自宜於與廣播電台洽談公開播送授權時一併處理，故請被上訴人就此種利用型態另行訂定費率。至銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用部分，該等試聽之法律性質，固屬「公開傳輸」，惟該等利用人之主要收費來源係自販賣實體商品而來，並非如其他網路平台業者以提供網路下載、串流音樂等服務，作為其營利之主要來源，亦即此類利用人之收入來源仍係傳統銷售實體產品而來，顯與其他網路平台業者之收入情形不同，如要求利用人依系爭費率支付公開傳輸之使用報酬，對利用人因利用著作所獲致之經濟上利益及所負擔之成本，恐不成比例，顯非公平。再於審議過程中，利用人與被上訴人對此種行為是否屬著作權法之「合理使用」，有無訂定通案性費率之必要，有待釐清，故於101年11月29日之101年第14次著審會，責成上訴人予以釐清。
經上訴人於102年4月24日再次提請著審會討論，並經上訴人於102年5月15日以智著字第10216001890號函送雙方當事人，該函略以：於網路上提供試聽看服務，雖屬商業行為之利用，但其對著作之利用不一而足，會因利用之質與量、對著作權人是否有替代效果等情形不同，不排除仍有主張合理使用之空間，惟對是否構成合理使用，仍應由司法機關就具體個案調查事實認定之。故集管團體不宜訂定通案之使用報酬率，宜採個案協商方式處理。是上訴人綜合各項因素，考量系爭費率之適用對象係利用人單純提供網路下載、串流，並由此直接獲取收益之情形與實體廣播電台提供網路同步廣播究有不同，且在實務運作上，被上訴人多於與實體廣播電台洽談公開播送授權時，一併處理「網路同步廣播」之授權，故審議諮詢時亦請被上訴人就此種利用型態另行訂定費率，期能減少授權爭議。上訴人即依集管條例第25條第4項，排除此種利用行為不適用系爭費率之決定，上訴人所為之裁量，應無違法不當之處。㈦、著作權專責機關受理利用人之費率審議申請，依集管條例第25條第1、3、12項規定，於「文件齊備」後4個月內審定該費率。而費率審議之結果是否合理、符合市場現況，均有賴集管團體與利用人提出詳實明確之資料，以作為審議之參考。被上訴人於審議過程中，除不斷提供資料外，亦對原定費率予以調整，上訴人就相關資料有疑義處，亦多次函請說明，雖該審結之期日已逾2年，因相關文件於101年11月29日方為齊備，故上訴人於101年12月19日作成原處分，並未逾越集管條例第25條第12項「文件齊備」後4個月內審結之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、參加人台灣酷樂公司主張略以：㈠、本件利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，申請審議之利用人，於100年6月16日、100年12月27日進行之「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案」意見交流會會議紀錄及申請審議之理由中，均有提及利用人使用一首歌曲所須支付之成本除被上訴人之音樂著作公開傳輸使用報酬外，尚有6％之音樂著作重製授權權利金、44％之錄音著作重製及公開傳輸授權權利金，另尚須支付15至20％廠商收款帳務處理服務費用及10至15％頻寬費用，合計已超過80％，若再加上人力、設備及行銷等營運成本，已使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益趨近於零，上訴人未為審酌，顯已違反集管條例第24條第1項第2款及行政程序法第9條規定。又國際藝創家聯會固建議關於音樂著作公開傳輸權及重製權比例應依利用型式係下載型式與串流型式而有不同，然其比例均係公開傳輸權或占25％、或占75％；重製權則為相反。然觀諸同為國際藝創家聯會會員之日本JASRAC，其關於音樂著作公開傳輸權及重製權之分配比例除有下載型式與串流型式之不同外，尚有下載型式為35％：65％；串流型式為85％：15％之不同，則日本JASRAC與國際藝創家聯會建議之比例不同之調整原因為何，我國是否有與日本JASRAC相同調整原因，均未見上訴人予以審酌，即一律以日本JASRAC費率架構為參考依據，顯有怠於裁量之裁量瑕疵。況就日本JASRAC所定之費率觀之，其使用報酬率係就音樂著作之公開傳輸權及重製權一併授權，而計算出下載型式之費率為7.7％，串流型式之費率為3.5％，下載型式之費率較串流型式之費率高出2倍之多；而原處分於不計算重製權之授權費率情形下，僅就公開傳輸權而言，串流型式之2.5％使用報酬率已較下載型式之2％為高；如再加計音樂著作重製權之授權費率6％，亦係串流型式之8.5％費率較下載型式之8％為高，則既係參考自日本JASRAC費率，何以串流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反而較高，上訴人亦未於原處分中詳述其理由，益徵上訴人怠於行使裁量權，而有裁量怠惰之裁量瑕疵。且觀諸上訴人102年3月11日訴願答辯書之附件2日本JASRAC「互動傳輸」費率可知，其並非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率，然上訴人忽略系爭費率有未就實際利用型態詳為區分費率之瑕疵，仍以日本JASRAC費率之單一費率為基準，自有裁量怠惰。且審酌利用人因利用音樂著作所獲致經濟上利益，應係將所獲得之毛利扣除經營成本後，方為所獲致之經濟上利益，因成本與費率二者相互影響而有其關連性，而經營成本亦絕非限於人事開銷，尚應加計相關宣傳費用等，故利用人之經營成本亦應於審議時一併考量。㈡、參照集管條例第2條、第25條第4項及經濟部智慧財產局組織條例第2條第4款規定，關於集管團體所訂使用報酬率之審議，其事務管轄權限係屬上訴人，其他機關或單位不得為之。另依著作權法第82條第1項、集管條例第25條第4項、第26條第2項、第30條第5項之規定，著審會僅就著作權法第47條第4項所訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限。參照著審會101年第6、12及14次會議紀錄，其「案由」欄均明確記載「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議。」等語，足證著審會已逾越著審會組織規程第2條，著審會僅得為「決議」之規定，著審會於形式上及實質上均已代替上訴人行使審議之權限，且該次著審會決議內容竟與原處分所載審定費率完全相同，原處分顯屬違法。另關於著審會楊碧村、鍾瑞昌二委員參與著審會關於系爭費率之審議，有違行政程序法關於迴避之相關規定之理由，則與被上訴人之主張相同。
五、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠、上訴人依集管條例第25條第1項規定，有審議系爭使用報酬率之權限，集管團體或利用人對於上訴人審議結果不服者，均得依訴願法規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使，且依據集管條例第25條第4項規定，上訴人於審議使用費率時，應諮詢著審會意見，顯然著審會之審議決定，係上訴人是否變更被上訴人審議費率之重大參考因素，雖依著作權法第83條所訂定之著審會組織規程並無相關準用行政程序法關於迴避條文之規定，但為免影響公權力行使之公正，且為符合行政法上正當法律程序之要求，與審議事項有利害關係之人，應類推適用行政程序法有關迴避之規定。參照原處分所示正本送達之人，可知廣播公會為本次審議之申請人，即原處分之當事人，類推適用行政程序法第32條第3款規定，倘著審會之委員曾為或現為該公會代理人，其應自行迴避，縱使未自行迴避，類推適用行政程序法第33條第5項規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避。查廣播公會前任理事長、現任常務理事楊碧村，現為著審會委員。楊碧村應迴避而未迴避，並參與系爭費率之審議，上訴人為主管機關亦未依職權命其迴避，違背上揭行政程序法應迴避之規定，原處分之審議即有違反行政法正當法律程序而應撤銷之情形。另著審會委員鍾瑞昌參與原處分審議、決議或諮詢，為衛星電視公會秘書長，而原處分之受處分人九太公司為該公會之會員，衡諸公會與會員間之關係可知，衛星電視公會維護所屬會員之權益，本係其業務之重要職掌，其與會員間為利害關係之共同體，具有共同之權利義務關係，是鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議、決議或諮詢，亦應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，上訴人身為主管機關亦未依職權命其迴避，違背行政法正當法律程序之原則，原處分即有違法不當而應撤銷之情形。㈡、觀諸著審會101年第14次會議記錄內容明確記載「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議」等語，參照該次著審會決議內容與原處分所載審定費率完全相同，雖審議結果並非不能作為上訴人最終審定之費率，然原處分僅交代程序事項、不適用審議結果之利用型態、不予審議之部分及於原處分附件2審議對照表中所列過於抽象、籠統之理由，例如理由中稱參考日本JASRAC集管團體收費標準，但對何以參考該團體之收費標準，以及係如何參考，均未說明，且原處分亦未說明上訴人為何將著審會審議結果採為原處分所定費率之具體理由，更遑論上訴人有說明審議結果之依據及其具體理由，故原處分有違反行政程序法之理由說明義務，應予撤銷等詞，為其判斷之基礎。
六、上訴人主張略以：㈠、參照本院103年度判字第392號判決及本院100年度判字第1109號判決意旨，肯認著審會決議僅提供諮詢之功能，不拘束上訴人所作之處分，著審會自非屬法律授權範圍內為公權力之行使，著審會之委員即非行政程序法第32條、第33條適用之對象，原審認著審會委員已涉及公權力之行使，有行政程序法上應迴避而未迴避之違法，顯有違誤。再者原審另案102年度行著訴字第11號判決早於原審判決，於另案中就著審會之審議決定是否為公權力之行使業已肯認上訴人之主張，原審對此等上訴人有利之事項，卻未於判決敘明不採之理由，亦有理由不備之違法。又原審既肯認著審會委員依組織規程無準用行政程序法關於迴避之規定，卻又認著審會委員應類推適用行政程序法有關迴避之規定，是原審判決理由有矛盾之處。另原審僅指陳著審會委員鍾瑞昌為衛星電視公會秘書長，其與原處分之相對人九太公司為該公會之會員，具有共同之權利義務關係，惟是否有共同權利義務關係應須視個案事實認定，原審於此卻未有具體理由指出著審會委員鍾瑞昌與參加人九太公司有何具體之利益衝突或預設立場之情事，其決定究有如何之偏頗，而需類推適用迴避規定，實屬不備理由之指摘。㈡、作成原處分之審酌因素及理由上訴人業已於101年12月19日智著字00000000000號行政處分中充分說明，更甚者，上訴人於訴願階段更以102年3月1日智著字第10200006710號訴願答辯書、102年5月1日智著字第10200031910號訴願補充理由書等書狀，就原處分之具體內容及相關計算式部分（包括台日兩國國民GDP比例、匯率、算式等），再予詳細補充說明，是上訴人已於訴願程序終結前，補充說明原處分之具體理由及相關數據資料，故上訴人所為之原處分亦業已符合行政程序法第114條補正理由之規定，並無違反行政程序法之理由說明義務。再者原審於另案102年度行著訴字第8號判決及102年度行著訴字第11號判決皆早於本案且肯認上訴人之主張，惟原審對此有利於上訴人之事項，並未說明不採之理由，顯有判決不備理由之瑕疵。
七、本院查：㈠按「著作財產權人為行使權利、收受及分配使用報酬，經著
作權專責機關之許可，得組成著作權集體管理團體。」、「第一項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以法律定之。」著作權法第81條第1項、第3項分別定有明文。
次按著作權法第82條第1項第4款係82年修正，其修正條文為：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：…其他有關著作權審議及調解之諮詢。」其修正理由略謂：「本條第1項規定主管機關應設置『著作權審議及調解委員會』，辦理有關使用報酬率訂定時之審議、著作權等有關爭議之調解及各該事項之諮詢等，藉委員之專業知識及公正立場，疏減訟源並改善前述有關事項。」而依集管條例第1條規定：「本條例依著作權法第81條第3項規定制定之。」同條例第2條亦規定：「（第1項）本條例主管機關為經濟部。（第2項）著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。」其第3條第1款明定著作權集管業務係指：為多數著作財產權人管理著作財產權，訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方法，據以收取及分配使用報酬，並以管理人之名義與利用人訂定授權契約之業務。又同條第2款明定集管團體係指：由著作財產權人組成，依該條例許可設立，辦理集管業務，並以團體之名義，行使權利、履行義務之社團法人。另同條例第24條第1項至第2項、第4項至第6項又規定：「（第1項）集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：與利用人協商之結果或利用人之意見。利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。其管理著作財產權之數量。利用之質及量。其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。（第2項）前項使用報酬率之訂定，如為概括授權者，應訂定下列計費模式，供利用人選擇：一定金額或比率。單一著作單次使用之金額。……（第4項）著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。（第5項）第1項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；使用報酬率變更時，亦同。（第6項）集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」又同條例第25條第1項至第4項、第6項至第9項、第12項規定：「（第1項）利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。（第2項）著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。（第3項）著作權專責機關受理第1項之申請後，得令集管團體提出前條第1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。（第4項）著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。……（第6項）第1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。（第7項）前項經決定之使用報酬率，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。但有重大情事變更者，不在此限。（第8項）依第1項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施。（第9項）第6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。……（第12項）第1項申請之審議決定，著作權專責機關應於文件齊備後4個月內為之。」再按上訴人為辦理集管條例第25條及第30條規定事項，訂定「經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序」，其第3點規定：「審議時應參照『著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則』……。」復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：、著作權集體管理團體（以下簡稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：㈠現行市場費率。㈡過去費率的變化情形。考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。㈢就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。㈠利用人因利用著作所負擔之成本。㈡考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。集管團體所管理之著作財產權數量。利用之性質及數量。㈠利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。㈡費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。㈢其他集管團體之使用報酬率。其他㈠物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。㈡國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當。」職是，著作權集體管理制度，係為促進著作權廣泛之合法利用而設，具有鼓勵創作，促進文化發展之功能。
㈡又按著作權法第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會
之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」次按著審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」由上揭規定可知，上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。再按行政法規使用不確定法律概念，容係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試之評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等申請人專業學術能力及成就之評量等）、高度專業性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨等）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷等，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。準此，依著作權法第81條第3項規定制定之集管條例既規定上訴人審議時，經諮詢著審會之意見，得變更參加人所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，且上訴人審議時應參照「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則」，宜審酌該參考原則所列之各項因素，是上訴人變更被上訴人所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予上訴人相當之判斷餘地，此乃因此類事項具有高度專業性，揆諸前揭司法院解釋理由意旨，除非上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。
㈢本件被上訴人前於99年8月12日依集管條例第24條第5項規定
，公告系爭費率，並函報上訴人備查，嗣參加人等認系爭費率對其權益影響重大，分別向上訴人申請系爭費率之審議。經上訴人依集管條例第25條第2項規定，將受理系爭費率審議事項公告於上訴人網站，並邀集被上訴人及參加人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4項規定，多次向著審會針對系爭費率審議事項進行諮詢，於參考前揭著審會之決議，並審酌相關因素後，依集管條例第25條第4項規定，變更被上訴人100年7月20日函送上訴人所修訂之系爭費率，並於101年12月19日以原處分將審議結果通知被上訴人及參加人等，此為兩造及原審認定之事實。原審認為著審會委員楊碧村曾任廣播公會理事長、現為常務理事，另著審會委員鍾瑞昌為衛星電視公會秘書長，而原處分之受處分人九太公司為該公會之會員，彼此關係密切，渠二人應迴避而未迴避，並參與系爭費率之審議，上訴人為主管機關亦未依職權命其迴避，原處分之審議即有違反行政法正當法律程序而應撤銷之情形云云。經查，著審會101年11月29日101年第14次會議紀錄所附著審會委員名冊（資料時間：101年11月29日，參見原審卷㈠第47頁背面）記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」等語，則鍾瑞昌及楊碧村究係通案推派而聘派？或是逐案（例如本件係因公開傳輸使用報酬率案）推派而聘派？又該次會議中除利用人代表之外，另亦有權利人代表（參同上名冊編號26.27.），而依前揭著審會組織規程第3條規定，上訴人之局長得聘派權利人代表、利用人代表為著審會委員，則權利人代表及利用人代表既均得為著審會委員，倘兼具使用人代表身分之委員應迴避，則兼具權利人代表身分之委員是否亦應迴避？上開疑義因事涉渠等2人應否迴避，而有調查釐清之必要。㈣原審復認為上訴人於原處分僅交代程序事項、不適用審議結
果之利用型態、不予審議之部分，另原處分附件2審議對照表中所列之理由過於抽象、籠統，對於參考外國標準部分，其參考之依據及方式如何，以及最終為何將著審會審議結果採為原處分所定費率之具體理由，均未說明，故原處分有違反行政程序法之理由說明義務，應予撤銷云云。按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第110條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者（第1項）。前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之（第2項）。」行政程序法第114條定有明文。準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟倘其理由之追補符合：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；
4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正）等要件，行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定時，即應允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）。本件上訴人所為之原處分中首先就各種利用型態之差異提出說明，而對於申請人有關「以使用音樂為傳輸之主要目的」／「下載型式」／「無收取資訊服務費」及「串流型式」／「無資訊服務費或廣告費等收入」與「非以使用音樂為傳輸之主要目的」／「下載型式」等項目之使用報酬率部分，因申請人表示上開項目均暫無此利用型態之利用人，亦無法適用且無法徵詢利用人意見及調查市場現況，因而此部分之使用費率先不予審議，至於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，以及審議理由，則另紙於附件2說明。雖附件2理由欄中提及日本JASRAC部分未說明何以參考日本實務之理由，惟外國參考資料部分實係被上訴人於著審會審議時，自行表示其所函報備查之費率係參考日本JASRAC而來（參原審卷㈠第115頁、上訴人編號第00000000/002號第43宗卷第343頁、第345頁），換言之，本件係被上訴人主動參考日本實務費率而制定其使用費率並函報上訴人備查，非上訴人自行決定以日本做為參考依據，原審認為上訴人未說明何以參考日本JASRAC集管團體收費標準以及如何參考云云，顯然誤解主動參考之主體為何人。況本件上訴人除原處分及附件2理由中之說明外，於訴願階段之102年3月1日答辯書（參上訴人編號140106/001號第31宗卷第122頁至第138頁）及102年5月1日答辯書（參同上卷第71頁至第87頁）中就原審上開指摘事項業已提出說明，上訴人上開答辯說明及計算式是否符合上開行政程序法第114條第2項所規定之要件？原審可否基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為各該理由之追補無違行政程序法第114條第2項規定，而允許上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？原審就上訴人已經提出說明之部分指為未說明，亦未就上訴人所為之說明是否可採為認定，亦屬理由不備，而有行政訴訟法第243條第2項第6款判決當然違背法令之情形。
八、綜上所述，原判決既有上述判決不備理由之違法，且有就上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查釐清之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國104年7月9日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官蕭忠仁法官劉穎怡法官汪漢卿以上正本證明與原本無異中華民國104年7月13日
書記官莊子誼