裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2668號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2668號上訴人 馮敬文 即被告選任辯護人 李柏杉 律師上訴人林 彥智 即被告指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第512號，中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第13120號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於馮敬文、 林彥智 部分撤銷。
馮敬文犯附表編號1、2之罪，各處附表「宣告罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年。
林彥智犯附表編號3、4之罪，各處附表「宣告罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、愷他命是毒品危害防制條例第2條第3款規範之第三級毒品，非經許可，不得販賣。馮敬文、林彥智竟於民國101年8至10月，陸續受僱於 邱佳瑩 （已經判決確定）分別與邱佳瑩基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分擔毒品交易車手，接聽電話及運送毒品而各實行附表所示販毒行為，並將每包新台幣（下同）300元之販毒所得交付邱佳瑩，且各從中抽佣50元。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告馮敬文、林彥智對於附表各犯罪事實均坦白承認，核與共同被告邱佳瑩、證人 陳源昇 、 黃俊偉 、 宋正皓 、謝 珌綺 、 廖金龍 及 楊嘉豪 之證述大致相符（偵21816號卷一第4頁反面至15、216至220頁，卷二第73至76、78至79、101至102、112至113、129、136、167頁、卷三第27至29、46至48、52頁反面至53、70頁，卷五第7至9頁，原審172號卷四第66至69頁，卷五第10頁反面至16頁，原審卷二第11頁反面）並有0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察內容及172號案勘驗筆錄（偵21816號卷一第11頁，卷二第7頁反面至14、89、121頁，卷三第38、63頁，原審172號卷二第8頁反面至9、103頁，原審卷一第139頁）法務部調查局107年5月24日調科參字第10703197300號聲紋鑑定書（原審172號卷一第151至153頁）可憑。足認被告2人任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更，適用行為時法律；但行為後法律有利於行為人，適用最有利法律。毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，於104年2月
4日修正施行，修正後之規定並未較有利於被告，依法應適用行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。核被告馮敬文、林彥智犯附表所示，各2罪，均違犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
（二）被告2人分別與邱佳瑩具有犯意聯絡及行為分擔，各皆為共同正犯。
（三）被告2人各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）販毒罪，在承辦員警、檢察官均未詢（訊）問，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典適用，以符合該條項規範目的，最高法院105年度台上字第1565號刑事判決參照。
經查，檢察官在原審102年度訴字第172號，就原起訴之其他被告判決無罪確定之後，依該案審理所得證據，直接將被告馮敬文、林彥智起訴，有105年度偵字第13120號卷可憑。被告馮敬文、林彥智於上述案件判決確定後，未經檢警訊（詢）問是否坦承本案犯行；但於本院審理均坦白認罪，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
（五）刑法第59條減刑要件，必須犯罪另有特殊原因、環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑或另有法定減刑事由，減輕其刑之後，科以最低刑度，仍嫌過重，才有適用（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）至於犯罪動機、手段或犯後態度等情狀，僅屬法定刑內從輕科刑標準，不得據為減輕理由（最高法院97年度台上字第213號判決參照）毒品嚴重傷害國民健康，販毒之危害性更重，更應嚴加處罰。被告馮敬文、林彥智雖然均坦承犯行；但所犯販賣第三級毒品犯行，法定本刑「5年以上有期徒刑」有別於不具有量刑審酌餘地之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪的法律效果：「死刑或無期徒刑」；況且，被告2人均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，法定最輕本刑可減為2年6月有期徒刑，並不致於輕重失衡或減至法定最低刑度仍屬過重或刑罰過苛，並且所為販毒行為，客觀上不足以引起一般同情，不存在特殊原因與環境，難認符合有可憫恕，即使處以最低度刑仍嫌過重要件，應不得引用刑法第59條減刑規定；然而原審考量被告林彥智販毒數量、金額微少，情節難與「大盤」或「中盤」毒販相提併論，101年8至10月間，與邱佳瑩共犯之本案以外毒品交易車手犯行，均經前述102年訴字第172號刑事判決論處罪刑並宣告緩刑確定，且已履行200小時義務勞務緩刑負擔，被告林彥智於本案未能受合併審理及接續執行之利益而認犯罪情狀有可憫恕，依刑法第59條規定大幅度寬減其刑；然查，被告林彥智在前案102年訴字第172號案件，於104年8月24日宣告緩刑確定之後，106年間，另因不能安全駕駛致交通危險罪，經判處有期徒刑2月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，有刑法第75條第1項第1款撤銷緩刑宣告事由。被告林彥智一再知犯法，難認符合刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕要件；但僅有被告上訴，受限於刑事訴法第370條之限制，仍予以引用刑法第59條。因而被告馮敬文，雖然原審以其否認犯行而認犯後態度不佳，難認犯罪情狀有可憫恕，而未適用刑法第59條規定減刑；但被告馮敬文已於本院坦承犯行，且與被告林彥智同時於本案審理，基於個案衡平，併依刑法第59條規定，均遞減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查，被告馮敬文於本院終能坦白認罪，應認科刑審酌考量的基礎已有變更，且有毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，原審未及審酌；被告林彥智始終坦承犯行，衡酌被告馮敬文因於本院認罪，並適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑規定，刑度已大幅減輕，基於衡平原則，應認被告林彥智科刑審酌考量的基礎也有變更。被告2人上訴請求從輕量刑，應認有理由，原判決此等部分應予撤銷改判。
（二）審酌被告2人素行、犯罪動機、目的、手段，明知毒品對人體身心健康戕害深重，仍以身試法，於社會風氣、治安具有負面影響及潛藏犯罪風險，被告林彥智坦承犯行，被告馮敬文於原審及本院，歷次應訊否認或坦承犯行，反覆的犯後態度，2人參與程度、販毒數量、金額、獲利情形及智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文。
（三）沒收部分：
１、被告2人售出1包300元愷他命可抽佣50元之事實，已經證人邱佳瑩明確證述（偵21816號卷一第218頁）各次犯行之犯罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、未扣案，屬於無正當理由提供，供附表編號3毒品交易使用之公機0000000000號行動電話及供附表編號1、2、4毒品交易之公機0000000000號行動電話，各1支，均依刑法第38條第2、3、4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、扣案電子磅秤2台、分裝袋1包，雖屬供犯罪所用之物，已於前案經檢察官執行沒收，有本院前案案件異動查證作業可憑，無需再諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第3項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國108年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文(104年2月4日修正前毒品危害防制條例)第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：犯罪事實及主文┌──┬────┬───┬───────┬─────────┬───────────┬───────────────┐│編號│販毒車手│購毒者│時間及地點│販毒事實│宣告罪刑及沒收│卷證│├──┼────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│1│馮敬文│陳源昇│101年9月8日下│邱佳瑩提供毒品，馮│馮敬文共同販賣第三級毒│證人陳源昇於警詢、偵訊及原審證│││││午2時32分│敬文分擔販毒車手。│品，處有期徒刑貳年。未│述（偵21816號卷二第73至76頁、│││││桃園市育達商職│馮敬文以0000000000│扣案犯罪所得新臺幣伍拾│101頁，172號卷五第10頁反面至16││││││號行動電話與陳源昇│元、0000000000號行動電│頁，原審卷二第11頁反面）監聽內││││││聯繫，將1 公克愷 他│話壹支，均沒收，如全部│容（偵21816號卷一第11頁）││││││命交予陳源昇並收取│或一部不能或不宜執行沒│││││││價金300元。│收時，追徵其價額。││├──┼────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│2│馮敬文│陳源昇│101年9月8日下│邱佳瑩提供毒品，馮│馮敬文共同販賣第三級毒│證人陳源昇於警詢、偵訊及原審證│││││午7時16分│敬文分擔販毒車手。│品，處有期徒刑貳年。未│述（偵21816號卷二第73至76頁、│││││桃園市壢新醫院│馮敬文以0000000000│扣案犯罪所得新臺幣伍拾│101頁，172號卷五第10頁反面至16│││││旁金石堂書店│號行動電話與陳源昇│元、0000000000號行動電│頁，原審卷二第11頁反面）監聽內││││││聯繫，將1公克愷他│話壹支，均沒收，如全部│容（偵21816號卷一第11頁）││││││命交予陳源昇並收取│或一部不能或不宜執行沒│││││││價金300元。│收時，追徵其價額。││├──┼────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│3│林彥智│ 謝珌綺 │101年10月15日│邱佳瑩提供毒品，林│林彥智共同販賣第三級毒│謝珌綺於警詢及偵訊之證述（偵│││││晚間8時33分│彥智分擔販毒車手。│品，處有期徒刑壹年參月│21816號卷三第27至29、46至47頁│││││桃園市中壢區謝│林彥智以0000000000│。未扣案犯罪所得新臺幣│）監聽內容（偵21816號卷三第38│││││珌綺住處附近│號行動電話與謝珌綺│伍拾元、0000000000號行│頁）172號案勘驗筆錄（172號卷二││││││聯繫，將1公克愷他│動電話壹支，均沒收，如│第9頁反面）││││││命交予謝珌綺並收取│全部或一部不能或不宜執│││││││價金300元。│行沒收時，追徵其價額。││├──┼────┼───┼───────┼─────────┼───────────┼───────────────┤│4│林彥智│黃俊偉│101年9月9日凌│邱佳瑩提供毒品，林│林彥智共同販賣第三級毒│黃俊偉於警詢及偵訊之證述（偵│││││晨1時52分│彥智分擔販毒車手。│品，處有期徒刑壹年參月│21816號卷三第52頁反面至53、70│││││桃園市平鎮區民│林彥智以0000000000│。未扣案犯罪所得新臺幣│頁）監聽內容（偵21816號卷三第│││││族路2段118巷27│號行動電話與黃俊偉│伍拾元、0000000000號行│63頁）勘驗筆錄（172號卷第103頁│││││弄4衖10號黃俊│聯繫，將1公克愷他│動電話壹支，均沒收，如│）│││││偉住處附近│命交予黃俊偉並收取│全部或一部不能或不宜執│││││││價金300元。│行沒收時，追徵其價額。││└──┴────┴───┴───────┴─────────┴───────────┴───────────────┘