臺灣高等法院高雄分院96年度軍上字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年軍上字第11號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度軍上字第11號上訴人即被告甲○○
（現羈押於國防部南部地方軍事看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院96年度上訴字第25號中華民國96年5月8日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署95年度偵字第
280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）係行政院海岸巡防署南部地區巡防局第六海岸巡防總隊勤務中隊2兵（民國95年3月7日入伍，義務役），明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣、轉讓及無正當理由持有，竟與其妻 林佑姿 共同基於販賣第三級毒品之概括犯意，以被告負責與買方毒品交易接洽， 林女 則負責毒品運送與收款之分工方式，自94年7月間起（確實日期不詳），由被告多次以每公克新臺幣（下同）800元或1000元之價格，向「大胖興」販入毒品愷他命（數量不詳），在渠等住所內將毒品進行以電子秤、分裝盤、分裝卡、分裝用湯匙等工具分裝後，並以行動電話0000000000號與買家聯絡（初審判決贅載0000000000號行動電話）。嗣因被告於95年3月入伍，無法分身兼顧，於在營內時，乃由其妻林佑姿負責聯絡，被告則趁休假在家期間為進貨、聯絡、交易等，持續上開共同販賣毒品行為，渠等為拓展毒品來源，以免為「大胖興」箝制，遂由林佑姿出面，另外向綽號「小熊」之男子（姓名不詳）及民人 王宏高 購買毒品愷他命（數量不詳），並於同年4、5月間（確定日期不詳），在高雄市○○區○○路與大中略口，以每0.65公克800元之價格販賣毒品愷他命予民人 方俊傑 3次。案經臺南憲兵隊調查販毒案件時發覺上情，分別報請國防部南部地方軍事法院檢察署及臺南地方法院檢察署指揮偵辦，迨同年8月2日發現林佑姿欲買進毒品愷他命，並約王宏高在其位於高雄市○○區○○路526之1號住家樓下交易，由該地檢署檢察官指揮該隊拘提林佑姿、王宏高2人（林佑姿、王宏高販賣毒品部分，現由臺灣高雄地方法院檢察署偵辦中），並當場查獲愷他命1包（含袋重20.4公克），同時在該大樓5樓之3被告住所內搜出10包愷他命（全部含袋重7.9公克）、已使用包裝過愷他命塑膠袋11個、電子秤1個、分裝盤2個、分裝卡2張、分裝用湯匙3隻、空夾鏈袋2包（初審判決記載為電子秤1個、分裝工具2組、空夾鏈袋2包），認被告與林佑姿共犯修正前刑法第56條、陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之連續販賣第三級毒品罪（販賣愷他命予方俊傑3次部分），及與林佑姿共犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（向王宏高販入愷他命部分），上述2罪應予分論併罰；因而撤銷國防部南部地方軍事法院之初審判決（95年訴字第312號），改諭知被告有期徒刑5年2月、有期徒刑5年，應執行刑為有期徒刑7年，並諭知含有愷他命成分之顆粒11包（驗餘淨重為24.5269公克）沒收，附表編號3至編號9所示之財物均沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固非無見。
二、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令；又判決不載理由或所載理由矛盾者，判決當然違背法令；軍事審判法第19
6條、第197條第14款分別定有明文。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或所採之證據與卷內資料不相一致，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。
三、經查：㈠按刑事法上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者
概念尚有不同，刑事法上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。質言之，販賣行為雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，惟仍須基於營利之意圖始克構成。原判決雖認被告販賣毒品愷他命予方俊傑3次及向王宏高販入毒品愷他命部分均成立販賣第三級毒品罪，惟事實欄漏未載述被告營利之意圖，理由欄亦未詳予說明被告營利之意圖及憑以認定之依據，尚有違誤之處。㈡按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1條前段定有明文。依毒品危害防制條例第11條之規定，持有毒品之刑事處罰，僅及於第一、二級毒品，並不及於第三級毒品，質言之，持有第一、二級毒品須受刑事處罰，惟持有第三級毒品則無處罰明文，不構成犯罪，乃原判決理由欄參（第13頁第13至15行）載述「被告持有第三級毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪」，認被告持有第三級毒品之行為構成犯罪，僅為販賣第三級毒品之行為所吸收，不另論罪，尚有判決不適用法則之違誤。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘供犯罪所用或因犯罪所得之財物業已扣案，本即得予以沒收，原無「全部或一部不能沒收」之問題，更無「追徵其價額或以其財產抵償」之可言。原判決事實欄載明「同時在該大樓5樓之3被告住所內搜出已使用包裝過愷他命塑膠袋11個、電子秤1個、分裝盤2個、分裝卡2張、分裝用湯匙3隻、空夾鏈袋2包」等物（即附表編號3至8所示之物），上開物品並經扣案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片各1紙在卷可稽（見臺南憲兵隊調查卷21、22、22-1頁），乃原判決理由欄（第14頁第10至15行）復謂上開扣案物品（即附表編號3至8所示之物）「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，顯有適用法則不當之違誤。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項關於追徵其價額之規定，
係指所得者為金錢以外之其他財物，全部或一部無法沒收時，追徵與原物相當之價額而言，不生以財產抵償之問題（最高法院95年度台上字第7072號、96年度台上字第755號、第832號判決意旨參照）。是倘依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將未扣案金錢以外之其他財物宣告沒收時，應僅同時諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」即為已足，乃原判決除將附表編號9所示之物即未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之外，復於主文中諭知「如一部或全部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之」，並於理由欄（第14頁第15行）諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有適用法則不當之違誤。
四、以上或為被告上訴理由所指摘，或為法院得依職權調查之事項，其違背法令之情形，均足以影響事實之認定及法律之適用，應認原判決有撤銷發回更審之原因，而應發回由原法院更為妥適之判決。
五、據上論結，應依軍事審判法第206條第1項但書、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國96年6月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月14日
書記官黃富美