裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第539號上訴人即被告丙○○選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第709號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知未經許可，不得持有、出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於不詳時間地點，以不詳管道取得可發射子彈具有殺傷力之由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000號）（下稱「扣案手槍」）及子彈3顆（業經擊發，無從鑑定是否為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規範之子彈），未經許可而持有之。
二、丙○○於95年2月19日某時，在屏東縣屏東市○○路上某檳榔攤，將未經許可而持有之上開扣案手槍（裝有上開子彈3顆）及另1支來源不詳之銀色手槍（未扣案，無從鑑定是否為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規範之槍砲）置放於一黑色袋子內，交予亦明知具有殺傷力之改造手槍未經許可，不得寄藏、持有之乙○○（乙○○寄藏槍枝部分已經原審判決確定），委託其代為保管，乙○○應允後，遂將之先藏放於其使用之TOYOTA牌黑色自小客車副駕駛座椅子下方而予寄藏。嗣乙○○因與丙○○、甲○○、 曾清福 （甲○○、曾清福部分均經原審判決確定）等人相約至位於屏東縣屏東市○○路○○○號之「東方之星KTV」飲酒作樂，乙○○即駕駛上開藏放有扣案手槍之自小客車前往。渠等於95年
2月20日凌晨1時許進入「東方之星KTV」，與該店經理 房廷俊 、女服務生 呂金鳳 等人在該KTV之A2包廂內飲酒划拳，嗣於同日凌晨3時許，丙○○告知坐在其旁邊之甲○○，稱伊與「東方之星KTV」老闆有過節，並詢問甲○○是否要相挺，惟經甲○○告以勿在此公共場所滋事而安撫丙○○後方暫時作罷，又繼續飲酒划拳作樂。至同日凌晨5時許，因女服務生呂金鳳向曾清福聲稱：「我男友也是在混的」等語，曾清福則回以：「在混的有沒有看過槍」等語，而發生口角爭執，坐在旁邊之乙○○見狀，即與曾清福共同基於恐嚇之犯意聯絡，於同日清晨5時10分許，由乙○○離開包廂至其停車處，自上開自小客車內取出上開丙○○所寄放裝有上開手槍之黑色袋子，揹進包廂內，將該黑色袋子置放在曾清福座位前方之桌上，曾清福旋自袋內拿出上開銀色手槍，朝向地面拉動滑套後又將槍口朝向天花板作勢要開槍，以此加害生命、身體之事恐嚇呂金鳳，致生危害於呂金鳳之安全（曾清福與乙○○共同恐嚇部分，已經原審判決確定）。而丙○○見乙○○既已將其所有之扣案手槍及銀色手槍揹進包廂，遂再次詢問與甲○○是否願意相挺，並以眼神示意甲○○自該黑色袋子內拿取扣案手槍，經甲○○應允相挺，二人即共同基於恐嚇之犯意聯絡，於同日清晨5時12分許，由甲○○自袋內取出扣案手槍，朝A2包廂天花板連續擊發3槍（其中
1發為不發彈），以此加害生命、身體之事，恐嚇「東方之星KTV」老闆、當時在包廂內之房廷俊、呂金鳳及其他女服務生，致生危害 於渠 等之安全。嗣在旁之房廷俊見狀旋即上前勸丙○○等人盡快離開，以免渠等在KTV內鬧事，甲○○、曾清福即將所持手槍放回黑色袋子內，由甲○○揹該袋子，與丙○○、乙○○、曾清福先後離開「東方之星KTV」，轉往「東方白宮KTV」繼續飲酒作樂，而甲○○於抵達「東方白宮KTV」時，即在該KTV店外將上開黑色袋子交予丙○○。
三、嗣於95年5月10日晚上8時許，甲○○因恐其姐遭他人暴力討債，為保護其姐，乃向丙○○商借扣案手槍用以備用，丙○○即基於出借具有殺傷力改造手槍之犯意，在屏東市○○路上某檳榔攤附近，將扣案手槍出借予甲○○，由甲○○非法持有之。嗣丙○○、乙○○、曾清福於95年5月29日為警持拘票拘提到案後，丙○○於同日下午6時許帶同員警至屏東市○○街「天德宮」左側置鼓處起出扣案手槍，並循線查知上情。
四、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。茲將本件證據之證據能力分述如下：
(一)證人房廷俊、呂金鳳及共同被告甲○○、乙○○、曾清福於警詢中證詞：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2雖定有明文，然查上開證人及共同被告於警詢之陳述，或未具有可信之特別情況、或與原審法院審理時所述相同，自無此條文之適用，應依刑事訴訟法第
159條第1項規定為無證據能力。
(二)證人 房俊廷 、呂金鳳及共同被告甲○○、乙○○、曾清福於偵訊中證詞：
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦規定甚明，查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，亦即縱有同法第159條之1第2項之情形，亦應受同法第158條之3規定之限制。又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自有上開規定之適用（最高法院94年度台上字第4298號判決意旨可資參照）。
２、查證人房廷俊、呂金鳳於偵訊時，共同被告甲○○於95年6月7日、95年7月4日偵訊，共同被告乙○○於95年7月4日偵訊、共同被告曾清福於95年6月9日、95年6月19日偵訊時，就關於被告丙○○本件犯罪事實部分之陳述，係屬證人，且其等均已以證人身份具結作證，上開證人及被告均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，共同被告3人與辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人及共同被告於偵訊時具結後所為之證述，均具有證據能力。
(三)內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書：依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是鑑定本件扣案之槍彈是否有殺傷力之內政部警政署刑事警察局95年6月13日刑鑑字第0950083155號槍彈鑑定書，雖由屏東縣警察局屏東分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面
一、被告丙○○與甲○○共同恐嚇部分：訊據被告丙○○固坦承其綽號為「 小胖 」，有與共同被告甲○○（綽號「 黑仔 」）、乙○○（綽號「 裕仔 」）、曾清福（綽號「 福仔 」）等人在A2包廂內飲酒消費，目睹甲○○以扣案手槍朝天花板射擊之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇犯行，辯稱：伊與東方之星KTV經理並無過節，當時 伊正 與女服務生飲酒，未曾示意要求被告甲○○開槍，係甲○○自己過去拿槍並開槍的，與伊無關云云。經查：
(一)共同被告甲○○於95年2月20日清晨5時14分許，以扣案手槍朝A2包廂天花板開3槍，其中1發為不發彈，其綽號為「黑仔」之事實，迭據證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及原審法院審理時證述明確，並經證人即在場之女服務生呂金鳳於偵訊中具結、證人即在場之經理房廷俊於偵訊、原審審理時具結後證述明確，復有卷附案發後A2包廂天花板之相片（見卷警第150頁）及扣案改造手槍1支可佐，是共同被告甲○○確有於上開時地持扣案手槍朝包廂天花板開槍之事實，足堪認定。又據證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：被告丙○○於案發日凌晨3時許，告知與該KTV老闆或經理有過節，並要求其相挺，其當時有向丙○○表示不要鬧事，嗣於同日清晨5時許，被告乙○○將扣案手槍拿進包廂後，丙○○又再次詢問其是否要相挺，並以眼神示意其過去黑色袋子處拿槍，其曾經看過該黑色袋子，知道裡面裝有扣案手槍，當時其認為被告丙○○之意思是要其開槍相挺，方以扣案手槍向天花板射擊等語（見原審卷第104頁正反面、第
107頁），而被告丙○○在原審亦供承稱：有向告甲○○說「是否要挺我」等語（見原審卷第116頁），綜上現場之情狀，共同被告甲○○當係已會意被告丙○○之意乃要求其持槍並開槍示警以達恐嚇之目的，其竟應允並即持槍朝包廂之天花板開槍射擊，足認被告與甲○○間就上開恐嚇危害安全犯行具犯意聯絡甚明。再衡諸常情，一般人目睹此持槍、開槍之舉動，均會擔心畏懼自己之生命、身體遭受危害，此亦經證人房俊廷、呂金鳳證述在卷，是其恐嚇使人心生畏怖之犯行至為明確。
(二)被告丙○○雖以前詞置辯，然上開事實，迭據證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時結證甚詳，已如前述，且經核其對於有關被告丙○○共同恐嚇犯行之主要基本犯罪情節之證述前後均一致，且證人甲○○係本案共同被告，雖與被告丙○○間有犯罪成立否之利害關係，然共同被告甲○○自始至終坦承其開槍示警之恐嚇犯行，則其是否證述係被告丙○○示意要其開槍恐嚇，而與被告丙○○間有無共同正犯關係，就其本身應負之罪責並無何影響，若非實情，其自無虛構情節故將被告丙○○牽扯入案之必要，而衡以被告丙○○自承其與甲○○認識多年，交情不錯，沒有過節等情（見原審卷第115頁背面），證人即共同被告甲○○應無誣陷被告丙○○之動機，其證詞應可採信。至被告丙○○另辯稱：當時問甲○○要不要挺伊，係因伊與女服務生在拼酒，伊之意思是要甲○○挺伊喝酒，不是要甲○○開槍乙節，然查被告丙○○於該日凌晨3時許，曾向被告甲○○表示其與「東方之星KTV」老闆有過節，並詢問甲○○是否願意相挺，又於凌晨5時許再次詢問是否要相挺之事實，業據被告甲○○證述甚詳，則依前述之當時現場情況判斷，其所稱之「是否願意相挺」顯非要求被告甲○○挺伊喝酒，且被告甲○○為一具一般生活經驗、智識正常之成年人，豈可能會發生此等誤會而持槍射擊示警。復佐以被告甲○○證稱：伊開完槍，有問丙○○「這樣夠了嗎？」，丙○○有回答說「夠了！」，當時丙○○坐在其右邊等語（見原審卷第107頁、第10
4頁背面），另證人房俊廷於原審審理時具結證稱：被告甲○○開完槍後，有朝被告曾清福座位之方向問「這樣夠了嗎？」等語（見原審卷第79頁），此益徵確係被告丙○○示意共同被告甲○○開槍示警恐嚇，被告甲○○上述證詞堪可採信。綜上，被告丙○○確與甲○○有共同恐嚇之犯意聯絡與行為分擔至明。
二、被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：訊據被告丙○○固坦承扣案手槍係其帶同員警至「天福宮」起出之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案手槍並非其所有，亦非其借給甲○○，95年
5月29日係被告乙○○告知其扣案手槍之藏放處，其再轉告警察云云；被告之辯護人則為其辯護稱：案發後被告丙○○叫被告甲○○投案，但遭甲○○拒絕，是甲○○指訴槍彈為丙○○所有是否真實實屬可疑。且開槍當日亦係由甲○○將槍帶走，由此可見槍枝係甲○○所有等語。經查：
(一)扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果為：「送鑑92改造手槍壹枝（槍枝管制編號000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」，有該局95年6月13日刑鑑字第0950083155號槍彈鑑定書1紙在卷可佐（見95年度偵字第3433號卷第45至47頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，核先敘明。
(二)查共同被告甲○○因其姐欠他人債務，恐遭人暴力討債，遂於95年5月10日晚上8時許，向被告丙○○借得扣案手槍，嗣因前來向其姐討債者已離去，於同日晚上本欲將扣案手槍返還被告丙○○，惟被告丙○○要求其先保管幾天，其遂將扣案手槍藏放在其姐住處旁之豬寮，直至同年月13日早上，共同被告乙○○打電話向其表示需要用該支手槍，且有得到被告丙○○之同意，其遂於該日早上將該扣案手槍交給乙○○之事實，迭據證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中證述甚詳，參以證人即共同被告乙○○於
95年7月4日偵訊時亦明確具結證稱：被告甲○○確有於95年5月13日早上，在瑞光路檳榔攤將扣案手槍以上開黑色袋子裝盛，交予伊之事實（見95偵字第3433號卷第71頁）。又查本件扣案手槍原係被告丙○○所持有，於95年2月19日在屏東市○○路上檳榔攤，交予被告乙○○代為保管，乙○○先將之藏放於其自小客車副駕駛座椅子下方，後來就直接開車至「東方之星KTV」消費，於翌日凌晨5時11分許，其將扣案手槍攜入A2包廂，被告丙○○與甲○○共同持以為上開恐嚇犯行後，由共同被告甲○○將扣案手槍帶離，之後因其於95年5月13日需要用槍，且知悉當時扣案手槍在甲○○那邊，遂聯繫甲○○，而於該日上午取得扣案手槍，當天其就聯絡丙○○表示要歸還，因當時其正要前往「天德宮」，丙○○遂令其先拿去「天德宮」藏放，其遂將扣案手槍藏置於「天德宮」置鼓處之事實，業據證人即共同被告乙○○於95年7月4日偵訊時具結證述甚詳（詳見95偵字第3433號卷第
71頁），又共同被告乙○○於原審中又證稱：伊於今年初將扣案手槍交給甲○○保管，開完槍後甲○○將槍帶出去，甲○○過幾天後還給伊，伊就放在家裡，後來94年5月甲○○又打電話給伊，要伊拿槍給他，當時不知道甲○○要槍是要處理他姐姐的債務，伊就把槍交給甲○○，到95年5月13日甲○○把槍交還，伊就拿到「天德宮」放等語（見原審卷第33頁）所為陳述核與共同被告甲○○於偵訊、審理中所為前開證詞相符。另共同被告甲○○於原審審理時亦證稱：曾於2年前廟會時在吉普車上看過扣案手槍，當時伊問被告丙○○袋子裡面是什麼，丙○○說是槍，丙○○打開袋子讓伊看，有看到1支槍，就是扣案手槍，丙○○說跟人家有衝突，帶手槍出來係為了防身，那時裝槍的袋子跟案發時上開黑色袋子係一樣的，故其於案發當天方會知道袋子裡有扣案手槍等語（見原審卷第105、108頁），共同被告乙○○於偵訊時亦證稱：去年被告丙○○曾拿扣案手槍給伊，說要寄放在伊那裡，但伊並未答應，故伊知道扣案手槍係丙○○所有等語（見95偵字第3433號偵卷第71頁），足認扣案手槍確係被告丙○○所有，且曾於上開時地因共同被告甲○○向其借用而出借該扣案手槍予甲○○無訛。
(三)綜上所述，被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
(一)核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。其與被告甲○○間，就上開恐嚇犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又其所犯3罪，犯意個別，構成要件亦不同，應予分論並罰。至檢察官起訴書所載之犯罪事實，雖敘及被告丙○○同時亦取得子彈3顆而持有之，然因該些子彈均業經被告甲○○擊發，無法證明是否具有殺傷力，自無從認定被告亦觸犯未經許可持有子彈罪，惟此部分如成立犯罪，因與其持有改造手槍之犯行具有裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知，附此敘明。
(二)原審就被告丙○○部分因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
2項、第4項，刑法第305條規定，並審酌被告丙○○明知槍枝係列管之違禁物，卻仍為上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並將扣案手槍出借他人使用，又僅因細故，即持槍射擊示警恐嚇他人，對社會治安危害程度非輕且犯後始終未坦承犯行之態度，分別就持有改造手槍部分量處有期徒刑
3年6月，併科罰金新台幣6萬元，出借改造手槍部分量處有期徒刑5年4月，併科罰金8萬元，恐嚇部分量處有期徒刑6月，並定應執行刑為9年2月，併科罰金新台幣13萬元，及諭知易服勞役之折算標準（比較修正前後之易服勞役折算標準，本件以修正後之規定，較有利於被告，是應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定）。及敘明扣案之由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定（原判決誤為修正前刑法第38條，惟不影響判決主旨）宣告沒收。本院認原判決關於被告丙○○部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告丙○○上訴意旨仍執陳詞矢口否認犯罪，並無足取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月14日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。