裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第697號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人吳春生律師
許龍升 律師被告丁○○選任辯護人吳春生律師
許龍升律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4088號中華民國96年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第17739號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品 海洛因 ，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權玖年。扣案之海洛因拾壹包、參拾玖包（合計淨重分別為零點捌公克、參拾陸點玖公克；空包裝袋重分別為壹點柒玖公克、拾陸點玖貳公克），均沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡貳張）、鏟管貳支、夾鍊袋壹包，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前曾於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院於86年4月1日以86年度訴字第266號判處有期徒刑3年4月確定，於民國88年3月12日因縮短刑期假釋出獄，並於89年8月3日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，為下列犯行：
(一)與A1（係證人保護法之秘密證人，其姓名年籍詳卷）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於93年10月14日某時，先由綽號「昌仔」之不詳姓名年籍男子與丙○○談妥購買毒品海洛因之數量、價錢及交易地點後，丙○○旋即於高雄縣○○鎮○○路○段某處，指示A1攜帶海洛因11小包（驗後合計淨重0.8公克，空包裝重1.79公克）至高雄縣旗山鎮中山公園，交付予綽號「昌仔」之男子，並向其收受價款新台幣（下同）4,500元。 嗣於 同日晚間8時40分許，A1攜帶上開第一級毒品海洛因11包，行經高雄縣○○鎮○○路、永福街口時，為警當場查獲，並扣得前開11包海洛因，致未完成該次毒品交易（A1此部分犯行業經本院判決有期徒刑10年，並經最高法院駁回上訴確定）。
(二)丙○○承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年3月11日某時許、同年月19日16時30分46秒後某時許，分別在高雄縣旗山鎮圓潭地區、高雄市榮民總醫院之天祥路附近，連續販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予A2（係證人保護法之秘密證人，其姓名年籍詳卷）共2次，其中1次交易金額為
1千元，另一次交易金額為2千元，總計得款3千元。
(三)丙○○又承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年4月1日、4月13日、4月28日，在高雄縣旗山鎮圓潭、高雄市楠梓等地區，連續販賣第一級毒品海洛因予A3（係證人保護法之秘密證人，其姓名年籍詳卷）共3次，其中1次交易金額為2千元，其餘2次交易金額每次1千元，總計得款4千元。
二、嗣於：㈠93年10月14日晚間8時40分許前某時，丙○○在高雄縣○○鎮○○路○段某處，指示A1攜帶海洛因11小包（合計淨重0.8公克，空包裝重1.79公克）至高雄縣旗山鎮中山公園，以4千5百元之價格售予綽號「昌仔」之不詳姓名年籍之人，A1於同日晚間8時40分許，行經高雄縣○○鎮○○路、永福街口，為警當場查獲，並扣得海洛因11小包（驗後合計淨重0.8公克，空包裝重1.79公克）。㈡經警長期監聽、搜證，於94年8月2日下午5時許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○○號3樓搜索，當場查獲海洛因39包（合計淨重36.9公克，空包裝重16.92公克，純度41.67%，純質淨重
15.38公克）、丙○○所有供販賣毒品所用之夾鏈袋1包、鏟管2支、行動電話2支（含0000000000、0000000000門號
SIM卡各1張），始悉全情。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人A1、A2、A3、 龔裕原 、 黃志堅 、 黃俊熙 於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見94年度偵字第17739號卷《以下簡稱偵1卷》第147頁至第149頁、第152頁至第157頁、第164頁至第165頁、第177頁至第178頁、94年度毒偵字第7099號卷《以下簡稱偵4卷》第18頁至第20頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人A1、A2、A3、龔裕原、黃志堅、黃俊熙於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院囑託法務部調查局就員警對於0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察所錄得之通話者聲音與被告之聲音進行聲紋比對鑑定，該局所為之95年10月20日調科參字第09500482480號聲紋鑑定報告書暨其所附「語音分析暨聲紋鑑定參考資料」（見臺灣高雄地方法院二卷第118頁至第155頁）已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據，先予敘明。
三、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，業據臺灣高等法院暨其所屬法院於92年8月間舉行之行之刑事訴訟新制法律問題研討會決議在案，而臺灣高等法院檢察署已概括選任法務部調查局為毒品之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之疑似毒品之證物送請該鑑定機關實施鑑定，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高雄地方法院檢察署92年6月23日雄檢楠文字第0921000294號函各1份函告週知，則本案高雄縣政府警察局旗山分局將扣案疑似毒品證物逕送法務部調查局鑑定，即視同法務部調查局就扣案疑似毒品證物業經臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官所囑託而實施鑑定，從而，該局所為93年11月26日調科壹字第220018546號、94年12月14日調科壹字第220021785號號鑑定通知書，依前揭法律規定及決議意旨，自得作為證據（見93年度毒偵字第6213號卷《以下簡稱偵2卷》第4頁、臺灣高雄地方法院一卷第56頁）。
四、按通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。本案經高雄港務警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月7日核發94年雄檢楠珍聲監字第000217號之通訊監察書、同月4年6日94年雄檢 博珍 聲鑑續字第000342號通訊監察書、同年5月13日94年雄檢博珍聲監續字第000512號通訊監察書、同年6月13日94年雄檢博珍聲鑑續字第0006888號通訊監察書、同年7月11日94年雄檢博珍聲監續字第000876號通訊監察書，有各該通訊監察書1份附卷可稽，依上開依法核發之通訊監察書實施監聽所得之錄音帶及譯文，被告2人及辯護人於本院審理時均對其證據能力不爭執，是上開監聽錄音帶及譯文均得為作為證據。
五、按「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。」，「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」，證人保護法第11條第1、4項定有明文，則本件秘密證人A1、A2、A3於檢察官偵查中及原審審理中所為之陳述，經認定為有保密身分必要，以秘密證人之程序為之，且原審法院更以交互詰問之程序為之，給予被告充分之詰問，依上開規定，自屬符合法律之程序，均有證據能力。
貳、丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時、地為警查扣塊狀海洛因15包、粉狀海洛因24包等物品，且扣案之00000000
00、0000000000號行動電話係伊所使用，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案海洛因係伊向「平哥」購買供其自己施用，伊每天都有施用海洛因之習慣，剛開始1天吸食1次，後來毒癮加重每天吸5、6次，伊不知為何為警查獲所採集之尿液送驗後未呈嗎啡陽性反應，前揭2支行動電話門號伊有時會借給別人使用，伊沒有販賣海洛因云云。
二、經查：㈠員警於94年8月2日17時許，持搜索票至被告丙○○及其女
友即同案被告丁○○位於高雄市○○區○○街○○○號3樓居住處搜索時，當場查獲疑似第一級毒品海洛因之物品39包（分別在該處房間衣櫥下方抽屜夾層、客廳電源箱內查獲）、夾鏈袋1包、筆記本1本、鏟管2支、行動電話4支（其中
3支行動電話門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號，另1支行動電話序號為000000000000000）及現金30,600元等情，有前揭物品扣案足憑，並有高雄縣政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄影本（偵1卷第15至17頁）、高雄縣政府警察局旗山分局扣押物品目錄表（扣押海洛因、夾鍊帶、新台幣、行動電話4支、鏟管及電話筆記本）（偵1卷第18頁、189頁）、扣押海洛因之蒐證照片11張（偵1卷第46至48頁、第171至174頁）在卷可稽，又上開疑似毒品之物品39包，經鑑驗均含第一級第6項毒品海洛因成分（合計淨重36.9公克，空包裝重16.92公克，純度41.67%，純質淨重15.38公克），亦有卷附法務調查局94年12月14日調科壹字第20021785號鑑定通知書1份可參（見原審法院一卷第56頁），且上開等情均被告所是認，自堪認定屬實。
㈡被告丙○○固坦認扣案之0000000000號、0000000000號行動
電話均係其所使用無訛（見原審法院一卷第24頁），惟對於員警依前揭通訊監察書實施通訊監察所得之上開2門號通話譯文，竟辯稱：不確定通話譯文中上開2門號之使用者是否均為其本人，伊曾經將其中1支電話借給他人使用云云，並請求原審法院就公訴人95年5月30日所提補充理由書中編號
1至14、16、17、18、25、26、27、29、38、39、40、41、
42、44、45等28通通話譯文送鑑定。經原審法院將上開28通通話譯文之原始錄音光碟送法務部調查局，並委請該局就上開通話錄音光碟與被告本人之聲音進行聲紋比對鑑定，該局鑑定結果為：「送鑑光碟中附表所列28通監聽電話，其中附表編號1、4、5、7-9、11-14、16、17、24、26及27共計15通監聽電話之待鑑疑為『丙○○』男子聲音，經與本局採樣之丙○○聲調，以聆聽比對法（AURAL）及聲紋圖譜特徵比對法（VISUAL）比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約75﹪，研判與丙○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於70﹪以上者，即判定「音質相同」。）」，有該局95年10月20日調科參字第09500482480號聲紋鑑定報告書暨其所附「語音分析暨聲紋鑑定參考資料」在卷可憑（見原審法院二卷第118頁至第155頁），而其餘13通通話內容，法務部調查局未能一併確認0000000000號、0000000000號使用者即屬被告丙○○本人，乃緣於該13通通話內容之待鑑語者聲音，均因比對字數不足、音質不清晰或聲紋圖譜模糊，不符聲紋鑑定條件，因而無法進行聲紋比對乙情，亦有前揭聲紋鑑定報告可參。觀諸未能鑑定出0000000000號、0000000000號之使用者亦為被告丙○○本人之其餘13通通話內容，多與前揭經鑑定確認為被告丙○○本人聲音之通話具有前後關聯性，亦即於同日密切接近之時間多次聯繫，且通話對象多屬相同。又佐以被告丙○○於為警查獲之初即坦認上開2行動電話門號均為其本人使用，嗣後方辯稱曾經將0000000000門號借給綽號「添火仔」之人使用，惟對於該人之真實姓名、借用期間，均未能合理交待，則其該等辯解，是否屬實，極其可疑。是據上等情，堪認前揭送鑑定之28通通訊監察譯文所示0000000000號、0000000000號行動電話門號使用者，確係被告丙○○本人無誤，則被告丙○○前揭辯解，應屬無稽之詞，要難採信。此外，被告丙○○除就前揭送鑑定之28通通訊監察譯文表示爭執外，對於卷附其他通訊監察譯文於原審及本院審理時並未表示任何意見，從而，卷附其餘通訊監察譯文所示0000000000號、0000000000號行動電話門號之使用者，亦堪認定係被告丙○○本人無訛。
㈢被告丙○○雖辯稱扣案之海洛因係購買供其己身施食之用，
伊每天要施用5、6次海洛因云云。惟被告對於扣案海洛因之來源，初於警詢、偵查中均供稱係於94年7月底在左營馬卡道路向綽號「平哥」之人購買云云（見偵1卷第26頁至31頁、第133頁至第138頁），復於原審法院審理時改稱係於94年7月29日，在買馬卡小子餐廳向綽號「獅仔」之「謝龍宗」（譯音）購買云云（見原審法院一卷第24頁），對於本件扣案毒品來源前後交待不清，則被告丙○○購買該扣案海洛因之目的是否確供其施用，已屬可疑。又被告丙○○為警查獲當天所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陰性反應，有該公司94年8月24日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑（見偵1卷第16
0頁、第161頁），參以「依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3小時，而服用海洛因後24小時內，約有服用量之80%排泄於尿液中，服用海洛因毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天」，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函函釋明確，堪認被告丙○○為警查獲採尿時起回溯96小時內之期間（扣除遭公權力拘束期間），均未曾有施用海洛因之紀錄，則其為警查獲時辯稱每天都有施用海洛因，即有不實。雖被告丙○○嗣後辯稱，94年7月30日向「獅仔」購買海洛因前，有停藥10幾天云云（見原審法院一卷第25頁），惟被告為警查獲時係94年8月2日，倘被告丙○○確如其所供稱染有嚴重之海洛因毒癮，每日施用達5、6次，豈可能於94年7月底向「平哥」或「獅仔」買扣案之海洛因後，均未曾施用？以致於其為警查獲時所採集之尿液均未檢出嗎啡反應？此益徵被告丙○○前揭所辯，並不實在。況證人即與被告丙○○認識之A1、A3於原審法院審理時，均證稱被告丙○○並無吸食海洛因之習慣等語明確（見原審法院二卷第84頁、第91頁）。縱使被告確有施用毒品海洛因，亦僅為偶而性質，並非已經成癮，否則豈會停藥10幾天均不需吸食？且其身邊既已有多包海洛因，取用方便，豈有全數放置身邊均不動心，均未予施用之理？是據上等情，堪認被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，扣案之海洛因並非被告丙○○購買供其吸食使用，至為明確。被告於本院審理中聲請傳訊證人 黃瑞玉 ，擬證明其有施用毒品海洛因云云，惟扣押之毒品並非供其所施用，已很明確，且縱予傳訊證人亦僅能證明其曾經施用毒品海洛因，仍不能證明扣押之毒品係供其吸食之用，尤無從證明被告並未販賣海洛因予證人A1、A2、A3，被告此部分聲請為不必要，附此說明。
㈣丙○○於93年10月14日與共犯A1共同販賣海洛因11包予「昌仔」未遂部分：
證人即共犯A1於偵查中即證稱：丙○○叫我幫他送毒品時，他會直接在車上把毒品交給我，要買毒品的人會先打給丙○○，丙○○再叫他跟我聯絡，我再跟買的人約地點送毒品過去（見偵1卷第147頁至第149頁）。且證人即共犯A1於其所涉此次販賣第一級毒品案件經本院判決後，仍於原審法院審理時證稱：我於93年10月14日晚上8點40分為警獲之11包海洛因，是丙○○指示要送至高雄縣旗山鎮中山公園給綽號「昌仔」之人，丙○○並要求我依「昌仔」所購買之包數向「昌仔」收取價金等語明確（見原審法院二卷第88頁），觀諸證人即共犯A1於其所涉販賣第一級毒品案件，並未因供出被告丙○○而獲得減刑，有該判決書在卷可憑（惟因A1係秘密證人，故就該判決予以彌封保密），其仍於原審法院審理時為前後一致之陳述，即難認證人即共犯A1有何誣指被告丙○○犯罪以求得減刑之動機，自堪認定證人A1前揭證述之任意性，且可作為佐證證人即共犯A1前揭證述真實性之情況證據。此外，A1該次為警查獲所扣得之白色粉末11包，經送鑑驗結果均含有海洛因成分（驗後合計淨重0.8公克），有法務部調查局93年11月26日調科壹字第220018546號鑑定通知書在卷可考（見偵2卷第4頁），益徵證人即共犯A1之前開證詞，確與事實相符，自得作為認定被告丙○○與A1共同犯罪之依據。是以，被告丙○○空言否認此部分犯行，顯屬事後卸責之詞，委不足採。從而，被告丙○○於93年10月14日與共犯A1共同販賣扣案11包海洛因予「昌仔」之人，惟因A1為警查獲而不遂等情，堪以認定。
㈤被告丙○○販賣海洛因予A2部分：據證人A2於偵查中及原審
法院審理時證稱：「（問：你的手機曾多次撥打0000000000，這個電話何人？）我只知道他綽號叫『 振明 』。（問：你打這支電話做何事？）我向他買海洛因施用。…（問：你何時開始向『振明』買毒品？）93年8、9月起至94年3月間止。…（問：如何買？）『振明』會問我要多少金額的毒品，我大約都買1千元至2千元。…（問：警察有無給你看過通訊監察內容？）有，其中有部分是我跟『振明』買毒品的對話，…（問：監聽譯文中哪些是你向『振明』買毒品的對話《提示監聽譯文》）其中有1天內容提到燕巢，還有1通內容提到跟他拿的都是加糖的對話，這是在旗山圓潭買的。」（見偵1卷第165頁至第166頁）、「（辯護人問：向丙○○購毒幾次？時間、地點、數量為何？）差不多4、5次，都是購買海洛因，地點不一定，有時候在高雄縣、市地區，數量約每次1、2千元。…毒品是丙○○親自交付給我，錢也是我當場交付給丙○○。」（見原審法院卷第96頁至第97頁）等語甚詳。而參以A2所使用之行動電話於94年3月11日8時52分54秒撥打予被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，A2向被告丙○○稱：「喂，跟他拿的都是加糖，我昨天跟他拿2包，你跟他說一下，摸一下很明顯我拿給他一樣，你今天有回來嗎？」，被告丙○○回稱：「我下去馬上回來。」，A2稱：「我是說跟你拿比較好，要不然『茶益』都這樣。」（見偵1卷第63頁）；另A2所使用之行動電話於94年3月19日與被告所使用之0000000000號行動電話接續聯繫：（1）A2向被告丙○○稱：「我現在在旗山啦，是要幾點啦？」，被告丙○○回稱：「接近中午看看啦!」，A2稱：「接近中午喔，現在很難過，可以早點嗎？」（94年3月19日10時11分46秒開始聯絡，見偵1卷第67頁）（2）A2向被告丙○○稱：「你下來沒有？」，被告丙○○回稱：「還沒有啦，現在廟裡隨時沒人，不合。」，A2稱：「我現在馬上下去給你拿。」，被告丙○○稱：「你要下來何處？」，A2稱：「我燕巢好啦」，被告丙○○稱：「我還要去那裡!」，A2稱：「拜託一下!」，被告丙○○稱：「等下看看再打給你。」，A2稱：「我現在忍受不住了，我馬上下去啦，我現在已經在旗山啦!」（94年3月19日11時36分36秒開始聯絡，見偵1卷第67頁至第69頁）（3）被告丙○○撥打予A2稱：「有下來嗎？」，A2稱：「有，現在下去了。」，被告丙○○稱：「現在在那裡？」（94年3月19日14時48分52秒開始聯絡，見偵1卷第68頁）（4）被告丙○○撥打予A2稱：「你到那裡啦？」，A2稱：「我到旗山啦!」，被告丙○○稱：「現在才到旗山。」，A2稱：「剛剛我打給你才在家裡而已，我在家裡打的。」（94年3月19日15時52分41秒開始聯絡，見偵1卷第68頁至第69頁）（5）被告丙○○撥打予A2稱：「你到那裡啦？」，A2稱：「我到仁武啦!」，被告丙○○稱：「你開你那台嗎？」，A2：「我開我這台沒錯，在榮總那邊嗎？」，被告丙○○稱：「你從榮總下來打電話給我。」（94年3月19日16時24分1秒開始聯絡，見偵1卷第69頁）（6）A2撥打予被告丙○○稱：「我現在在榮總啦!」，被告丙○○稱：「你下來從自由路高速公路下彎右轉。」，A2稱：「你是說從自由路高速公路下。」，被告丙○○稱：「要不然你民族高速公路下彎左轉到天祥路」，A2稱：「到天祥路要轉向何方？」，被告丙○○：「到天祥路右轉，你到了天祥路角再打電話給我。」（94年3月19日16時30分46秒開始聯絡，見偵1卷第69頁），亦有前揭通訊監察譯文在卷可憑。是據上事證，足見A2分別於94年3月11日、同年月19日6時30分46秒後之某時許，在高雄縣旗山鎮圓潭地區、高雄市榮民總醫院之天祥路附近，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因各1次，被告丙○○空言否次此部分犯行，顯係卸責之詞，不足採信。又因被告丙○○否認犯罪，致無從認定被告丙○○販賣海洛因予A2之實際數量及利潤多寡，惟依證人即A2之前揭證述，自應以較有利於被告丙○○之計算方式，認A1係分別以1千元、2千元各向被告丙○○購買海洛因1次，是被告丙○○此部分販毒所得總計為
3千元。㈥被告丙○○販賣海洛因予A3部分：
證人A3於偵查中證稱：警察詢問時所提示通訊監察譯文，關於我與「振明」通話內容，就是要向「振明」購買海洛因，我在94年4月間向他買過海洛因，我是打電話給「振明」，有時約在高雄，有時約在旗山交易，因為之前我去台中工作，回高雄時就跟「振明」約在高雄，我不知道「振明」有無賣安非他命，我只知道他有賣海洛因。卷附通訊監察譯文（即偵4卷第13頁至第15頁），確實是我跟丙○○交易海洛因時之對話等語詳盡（見偵1卷第177頁至第178頁）；且證人A3進一步於原審法院審理時證稱：我有向丙○○購買毒品，數量約1、2千元，地點有時候約在楠梓交流道，有時候約在圓潭，大部分約在旗山圓潭較多，方式都是我打電話給丙○○，他跟我約地點，丙○○親自交付給我、我都是撥打
0000000000號電話與丙○○聯絡購毒等語詳實（見原審法院二卷第91頁至第94頁）。而參以A3與被告丙○○於94年4月間密切聯繫之通訊監察譯文：（1）被告丙○○於94年4月1日9時58分22秒、12時23分38秒以0000000000號行動電話與A3使用之行動電話聯絡，其通話內容係A3向被告丙○○表示：「你在睡覺？我要下去!」、「我在台中下去，到了再打給你。」、「我一定要在高速公路下，要不然？」、「你人在高雄嗎？」、「我4、5點下班去找你，那邊有東西嗎？」、「那是朋友要的，要3千元。」，被告丙○○則回稱：「你要從旗山下來嗎？」、「要在那嗎？那邊那麼多人，你到了再打給我。」、「是的。」、「那麻煩。」、「晚上我不喜歡，到時候再說。」（見偵1卷第81頁至第82頁、第4卷第13頁背面）；（2）被告丙○○於94年4月13日15時33分31秒、16時9分8秒以0000000000號行動電話與A3使用之行動電話聯絡，其通話內容係A3向被告丙○○稱：「1半啦!」、「我要下去，多少？」、「我告訴你，你用作2個」、「1個1個封死，你瞭解。」被告丙○○回稱：「怎樣？」、「你下來再打給我」、「好啦」（見偵1卷第94頁、偵4卷第14頁）（3）被告丙○○於94年4月28日14時21分55秒以0000000000號行動電話與A3使用之行動電話聯絡，其通話內容係A3向被告丙○○稱：「我要下去」、「現只有
2千而已」、「2千會難過，你用多一點，我下次再補給你」、「再麻煩1次，拜託一下」、「好」，被告丙○○回稱：「好啦」、「不要說那麼多」、「我人在外面」、「你到台南再打給我」（見偵1卷第96頁、偵4卷第14頁背面），亦有上開通訊監察譯文在卷可稽。被告丙○○既未能合理交待上開監聽譯文所示內容，究係交易何種物品，僅一再空言否認犯行，對於證人即A3之證述歷歷，亦未能提出合理辯解，此外，就扣案之海洛因並非供其己身施用所需，竟為警查扣一次持有多達39包之海洛因，已如前述，則綜上事證，堪認證人A3證述有向被告丙○○購買第一級毒品海洛因施用，確屬實情，且被告丙○○有於94年4月1日、4月13日、4月28日分別在高雄縣旗山鎮圓潭、高雄市楠梓等地區，連續販賣第一級毒品海洛因予A3共3次，亦堪認定。惟因被告丙○○否認犯罪，致無法確認其販賣海洛因予A3之利潤多寡，僅能依證人A3上揭所述「我有向丙○○購買數量約1、2千元之毒品」等語，本於罪疑唯輕之原則，以最有利於被告丙○○之計算方式，認被告丙○○係以2千元、1千元各販賣海洛因予A3各1次、2次，共計得款4千元。
㈦政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。是以，被告丙○○雖否認犯罪，惟其與共犯A1販賣第一級毒品海洛因，渠等主觀上確有藉此牟利之意圖，亦堪認定。
㈧至於證人A1雖於原審法院審理時證稱有向被告丙○○購買海
洛因多次等語（見原審法院二卷第83頁至第90頁），惟被告丙○○自始否認犯罪，且本件在被告丙○○上揭居住處查獲之39包海洛因係證人A1為警查獲後逾10月之情事，尚無從以此情作為不利於被告丙○○之認定，是以，被告丙○○此部分犯行除證人A1之單一證述外，尚乏其他積極證據可資佐證，本於罪疑唯輕之基本原則，自難僅憑證人A1之證述即逕為被告丙○○不利之認定，附此敘明。
㈨證人甲○○於本院審理中證稱：「（93年10月14日那天你們
是不是有要去嘉義老家？要做什麼？）我們要去嘉義拜拜及看朋友。」，「（當天總共約好幾人要去嘉義？）我家3、
4人，與被告他們2人。」，「（他們開車的中途，有無車子被攔截事情，你們是否知道？）我到嘉義時問他們說為何他們的車子何凹1個洞，當時丁○○回答我說，是1群不認識的人踹他們的車子。」云云；另證人乙○○於本院審理中證稱：「（你是住○○○鎮○○路房子，丙○○是否常回去找你？）很少。」，「（他們如果回去車子停在你家嗎？）有時停在屋前、有時停在屋後。」，「（他的車子停在那邊時，有無看到有人去破壞？）我有看到輪胎沒氣，但我不知道何人弄的。」，「（有無看到人在輪胎上刻字？）我沒有看到。」等語（以上均見本院96年6月7日審判筆錄），均僅係就被告等車子被警方攔截之事，以及事後車子之狀況作證，與本案販賣第一級毒品海洛因無關，無從為被告等有利認定之依據。又證人甲○○另證稱：「（當天幾點離開嘉義回高雄的？）下午3、4點離開嘉義後我們就分手了。」，「（你們在一起的時候有多久？）從11點到下午4點，約在一起4、5鐘頭。」云云，而本件證人A1係於93年10月14日晚間8時40分許前某時，因丙○○之指示至高雄縣旗山鎮中山公園，擬以4千5百元之價格售予綽號「昌仔」之不詳姓名年籍之人，A1於同日晚間8時40分許，行經高雄縣○○鎮○○路、永福街口，為警當場查獲，已如上述，亦係在被告與證人甲○○分手之後，此部分亦不能證明被告並未指示A1販賣毒品。
㈩綜上事證，被告丙○○前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告丙○○前揭被訴犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、
牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例業已明揭其旨。查被告丙○○行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時法，亦即修正前之舊法，合先敘明。
㈡核被告丙○○就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；其就犯罪一事實（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制例第
4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與A1就犯罪事實欄一（一）所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丙○○多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以情節較重之毒品危害防制例第4條第1項販賣第一級毒品既遂1罪，並就罰金刑部分加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重）。查被告丙○○前於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院於86年4月1日以86年度訴字第
266號判處有期徒刑3年4月確定，於民國88年3月12日因縮短刑期假釋出獄，並於89年8月3日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並就罰金刑部分，遞加重其刑（死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重）。又被告並非大盤商毒梟，其僅零星出售，所得非多，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，尚嫌過重，情輕法重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告並非大盤商毒梟，其僅零星出售，所得非多，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，尚嫌過重，情輕法重，衡情顯可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，已如前述。原判決就此部分漏未減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告丙○○部份撤銷改判。爰審酌被告丙○○不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法暴利，竟無視政府管制毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，戕害他人身心健康，嚴重破壞社會治安，惡性重大，且矢口否認犯行，再三飾詞狡辯，顯然毫無悔意，並慮及其販賣海洛因之次數、數量、獲利等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權9年。扣案之海洛因11包、39包（合計淨重分別為0.8公克、36.9公克，包裝袋重分別為1.79公克、16.92公克，因與毒品無法析離，應一併視為毒品），爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷毀之。另扣案之鏟管2支、夾鍊袋
1包、門號為0000000000、0000000000號行動電話2支（含門號SIM卡2張），為被告所有，業經被告供述在卷（見原審法院二卷第193頁），且行動電話門號雖係向電信業者租用，然該門號終止使用時，該SIM卡並無須繳還電信業者，足認SIM卡確係被告所有而非電信業者所有，雖被告否認本件販賣毒品犯行，惟上開物品顯係被告供本件販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又未扣案被告丙○○販賣第一級毒品海洛因所得7,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之其餘2支行動電話（其中1支含0000000000門號SIM卡）、現金30,600元、記事本1本等物品，雖為被告丙○○所有，惟並無證據足以證明與被告丙○○所犯本件販賣海洛因罪行有何關聯，故不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○與其女友即同案被告丁○○、共
犯A1共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自93年初某日起，至94年8月2日下午5時許前某日止，在高雄縣旗山鎮、高雄市各地，由欲購毒者打丙○○使用之0000000000號、0000000000號門號，與被告丙○○談妥購買金額後，以下列方式共同販賣第一級毒品海洛因：1、由丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（原車牌號碼為00-0000號）搭載丙○○至高雄縣旗山鎮某處，將待售之海洛因交予與被告丙○○、丁○○有犯意聯絡之A1（A1之共同販賣海洛因行為止於93年10月14日遭警查獲時止），再由被告丙○○與購毒者聯絡，告知A1使用之門號，由購毒者與A1自行約定交易地點，由A1攜帶海洛因至約定地點交付並收取價金。2、由被告丁○○駕駛上開車輛搭載被告丙○○，或由被告丙○○自行搭乘計程車，至高雄市、高雄縣旗山鎮各地，與購毒者A2、A3、「恭仔」、「信仔」等人約定地點交易。被告丙○○、丁○○及A1即以上述方式連續販賣第一級毒品海洛因多次，其中A2自93年8、9月間起至94年3月間止，以每次1千元到2千元不等之價格，向被告丙○○等人購得海洛因20餘次，A3於94年4月間，以每次5百元至
5千元不等之價格，向被告丙○○等人購得海洛因10餘次（此部分業經公訴人當庭補充犯罪事實，見原審法院95年1月
9日準備程序筆錄第2頁）。因認被告丙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云（不含上開論罪科刑認被告丙○○販賣海洛因予A2、A3分別達2次、3次之部分）。公訴意旨認被告尚涉有前揭犯行，無非係以證人即共犯A1之自白、證人A2、A3之證述，為其論據。惟訊據被告丙○○則堅詞否認有前揭販賣第一級毒品之犯行。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；次按共同被告具有共犯關係者，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察，且共同被告間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣雙方為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院94年度台上字第5651號判決可資參照。另按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦經最高法院以40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
㈢證人即共犯A1於偵訊及原審法院審理時雖均曾證稱幫被告丙
○○送毒品給購買毒品者，同時收錢乙情，然細譯證人A1之供述，關於毒品價格部分，初則陳稱：每包海洛因因份量不同，每包有1,000元、2,000元、3,000元不等之價錢之語（見94年聲羈字第831號卷第5頁），嗣於原審法院審理時則改稱：每包販賣金額約最少1,000元，最多4,500元，大部分是1,000元之語（原審法院二卷第89頁）；另關於販賣之次數部分，先則陳述：幾乎每天都有之語（見偵1卷第14
8頁），嗣於原審法院審理時則陳稱：沒有每天賣，平均1個月約5、6次依被告丙○○之指示交付毒品給購毒者之語（見原審法院二卷第89頁），前後供述並不相符，何者供述較為可信，已非無疑。至卷附被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，均是94年3月份以後之通訊監察紀錄，亦無從作為證人A1證述之佐憑。另遍查全部案卷，亦無其他足以令人確信其陳述與事實相符之補強證據，則揆諸首揭說明及前揭最高法院94年度台上字第5651號判決意旨，自難僅憑證人即共犯A1前揭有瑕疵之證述及自白，即遽認被告確與A1自93年初起至93年10月14日止涉有多次販賣海洛因既遂之犯行。
㈣又公訴意旨認被告丙○○與被告丁○○共同涉有販賣第一級
毒品海洛因予「恭仔」、「信仔」之犯行，公訴人並未積極舉證被告丙○○於何時？何地？以何價錢？販賣多少數量之海洛因予「恭仔」、「信仔」？而單憑卷附監聽譯文，亦無法確知丙○○與疑似「恭仔」、「信仔」之人係欲購買何物、數量多寡、價格如何，或已否談妥交易，及被告丙○○因販賣而交付毒品之任何積極證據，自不能據此認定被告丙○○有此部分犯行。
㈤至於公訴意旨另認被告丙○○有於前揭時、地販賣第一級毒
品海洛因予A2、A3分別達20餘次、10餘次。然而，本件除上開論罪科刑部分，因有證人A2、A3之證述及卷附通訊監察譯文，可認A2、A3有以行動電話向被告丙○○購買海洛因2次、3次外，公訴意旨認被告另有販賣海洛因予A2、A3多次之犯行，因證人A2、A3於偵查中及原審法院審理時就渠等向被告丙○○購買海洛因之時間、次數、價錢，可能因時間久遠記憶不清，致有前後供述不一之情事，究應以渠等何次供述為真實，尚難據以認定，在無監聽譯文或其他積極事證佐證下，本諸罪疑唯輕之基本原則，自無從逕依證人A2、A3之證述即認被告丙○○另有前揭經論罪科刑犯罪事實以外之販賣海洛因予A2、A3之犯行。
㈥綜上，被告丙○○此部分被訴犯行，並無其他積極事證足以
證明，尚屬犯罪嫌疑不足，本應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前開有罪部分有95年7月1日刑法修正施行前連續犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣，仍與丙○○共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於93年初某日起，至94年8月2日下午5時許前某日，在高雄縣旗山鎮、高雄市各地，由欲購毒者撥打丙○○使用之00000000000號及0000000000號門號，與丙○○談妥購買金額後，交易方式有如下數種：1、由被告丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（原車牌號碼為00-0000號）搭載丙○○至高雄縣旗山鎮某處，將待售之海洛因交予與丙○○、被告丁○○有犯意聯絡之A1（A1之共同販賣海洛因行為止於93年10月14日遭警查獲時止），再由丙○○與購毒者聯絡，告知A1使用之門號，由購毒者與A1自行約定交易地點，由A1攜帶海洛因至約定地點交付並收取價金。2、由被告丁○○駕駛上開車輛搭載丙○○，或由丙○○自行搭乘計程車，至高雄市、高雄縣旗山鎮各地，與購毒者A2、A3、「恭仔」、「信仔」等人約定地點交易。被告丁○○、丙○○與A1即以上述方式連續販賣第一級毒品海洛因多次。嗣於：
1、於93年10月14日晚間8時40分許前某時，丙○○在高雄縣○○鎮○○路○段某處，指示A1攜帶海洛因11小包（毛重共2.7公克）至高雄縣旗山鎮中山公園，以4千5百元之價格售予綽號「昌仔」之不詳姓名年籍之人，嗣A1於同日晚間
8時40分許，行經高雄縣○○鎮○○路、永福街口，為警當場查獲，並扣得海洛因11小包。2、經警長期監聽、蒐證，於94年8月2日下午5時許，持搜索票至高雄市○○區○○街○○○號3樓搜索，當場查獲塊狀海洛因15包（毛重24.1公克）、粉狀海洛因24包（毛重30公克）、夾鏈袋1包、筆記本1本、鏟管2支、行動電話4支及新台幣3萬零6百元。
因認被告丁○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人A1、A2、A3於警詢及偵查中之證述，及車籍作業系統查詢認可資料1紙（2826-MB自用小客車為銀色三陽汽車，原車牌號碼00-0000號，原車主為被告丁○○）在卷可憑，為其主要論據。
四、訊據被告丁○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊只有開2862-MB自用小客車載丙○○回旗山探視丙○○之大姐，並未開該車載送丙○○在旗山一帶販賣海洛因，伊不知丙○○有在其位於高雄市○○區○○街○○○號3樓住處藏放海洛因，伊絕對沒有和丙○○共同販賣海洛因等語。
五、經查，證人A1固於偵查中證稱：丙○○每天都會到旗山把毒品交給我，有時由丁○○開2826-MB自小客車（先前是另一部車）載丙○○來，丁○○坐旁邊，都是由丙○○直接拿毒品給我，丁○○沒有拿毒品給我，如果丁○○沒有載他來，丙○○則是坐計程車來旗山把毒品交給我等語（見偵卷第14
7頁至第149頁），而A2、A3亦固於偵查中證稱：丙○○係乘坐1輛銀色自小客車至旗山販毒，均由同1名女子駕駛搭載丙○○等語（見偵1卷第164頁至第165頁、第177頁至第179頁）。被告丁○○亦不否認車號0000-00自小客車原屬其所有，原車號為00-0000號，於93年間過戶予被告丙○○，平常係其在使用等語，惟辯稱其僅係載送被告丙○○回旗山探視被告丙○○之大姐，並未載送被告丙○○販毒等語。然而，載送被告丙○○至旗山販毒者，是否即被告丁○○本人，據證人A1嗣後於原審法院審理時端視在庭之被告丁○○後，乃證稱：我只能確定載送丙○○至旗山販毒者是位小姐，但是無法就是在庭的丁○○，大部分都是丙○○直接拿毒品給我，沒有看到該女子有何動作等語明確（見原審法院二卷第87頁），又證人A2、A3於偵查中即無法確認該名女子即為被告丁○○，證人A3亦無法確認該車之車牌號碼（見偵
1卷第164頁至第165頁、第177頁至第179頁），且證人A2、A3於原審法院行交互詰問時經檢察官要求其等指認載送被告丙○○至旗山販毒者是否即在庭之被告丁○○時，證人A2證稱：「（檢察官問：載送丙○○交付毒品給你的人，是否就是當庭的丁○○？）丙○○我可以確認，但是載送丙○○的人我無法確認是丁○○。」等語（見原審法院二卷第97頁），證人A3亦證稱：「（檢察官問：當時載送丙○○的女子是否就是當庭的丁○○？）我已經不記得該女子的長相，我無法指認。」等語（見原審法院二卷第93頁）明確，則依上證詞，顯見證人A1、A2、A3均無法確認駕車載送丙○○至旗山販毒之女子即為被告丁○○；而本院核閱卷附通訊監察譯文，亦查無被告丁○○有何涉嫌與被告丙○○共同販賣海洛因之事證；再者，本件在被告丁○○與被告丙○○位於高雄市○○區○○街○○○號3樓住所查獲之海洛因39包，係分別於被告丙○○房間衣櫥下方抽屜夾層、客廳電源箱所查獲，放置地點顯係被告丙○○刻意藏放，被告丁○○是否確知其與被告丙○○上揭共同居住處所放置有扣案之39包海洛因乙情，亦非無疑，不能僅憑被告丁○○與同案被告丙○○平日同居一起，為男女朋友關係，相處時間甚長，即推定被告丁○○與同案被告丙○○對於販賣第一級毒品為有犯意之聯絡。是據上等情綜合以觀，公訴意旨認被告丁○○即載送被告丙○○至旗山販賣之女子，因而認被告丁○○涉有共同販賣第一級毒品罪嫌，尚屬有疑。
六、綜上，本件公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告丁○○有前述犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○此部分有何涉犯販賣第一級毒品罪之犯行，揆諸前揭判例及說明意旨，被告丁○○被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審因而為被告丁○○無罪之判決，核無不合。檢察官就被告丁○○上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，95年7月1日修正施行前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月14日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑之下│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之下限，│舊法下限││限與加重】刑││百元計算。│由銀元10元（亦│刑較低，││法第33條第5│││經提高）即新臺│較為有利││款│││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元；││││││且加重之最低數││││││額，亦由銀元1││││││元即新臺幣3元││││││，提高為新臺幣││││││100元。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│法定刑之加重│1、修正前刑法第67條：「有│1、修正後刑法第67條：「有│舊法罰金刑之最│舊法有利││方法│期徒刑加減者，其最高度│期徒刑或罰金加減者，其│低度不加重││││及最低度同加減之。」。│最高度及最低度同加減之││││││。」│││││2、修正前第68條：「拘役或│2、修正後刑法第68條：「拘│││││罰金加減者，僅加減其最│役加減者，僅加減其最高│││││高度。」。│度。」。│││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：連續數行為而犯同一│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││之罪名者，以一罪論。但得加││之規定│多次販賣│││重其刑至2分之1。│││海洛因之││││││犯行，依││││││新法須分││││││論併罰，││││││依舊法則││││││僅論一罪││││││，是舊法││││││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│褫奪公權│第37條第2項│第37條第2項│舊法宣告有期徒│本件宣告│││宣告6月以上有期徒刑，依犯│宣告1年以上有期徒刑，依犯│刑6月以上即可│之刑已超│││罪之性質認為有褫奪公權之必│罪之性質認為有褫奪公權之必│宣告。│過有期徒│││要者，宣告褫奪公權1年以上│要者，宣告1年以上10年以│新法必須宣告有│刑1年，│││10年以下。│下褫奪公權。│期徒刑1年以上│無論依新│││││才可宣告。│法或舊法││││││，均可宣││││││告褫奪公││││││權，並無││││││有利或不││││││利之情形││││││。毋庸比││││││較，應逕││││││適用新法││││││。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│累犯│第47條│第47條第1項│││││受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│新法增加以故意│被告無論│││無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5年以內故意│為成立累犯之要│依新法或│││行而赦免後，5年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│件│舊法，均│││期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2分之1。││構成累犯│││加重本刑至2分之1。│││，此部分││││││無有利或││││││不利之情││││││形。毋庸││││││比較，應││││││逕適用新││││││法。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│死刑減輕其刑│第64條第2項│第64條第2項│新法減輕後之法│舊法較為│││死刑減輕者，為無期徒刑，或│死刑減輕者，為無期徒刑。│定刑較重│有利│││為15年以下12年以上有期徒刑││││││。││││││││││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│無期徒刑減輕│第65條第2項│第65條第2項│新法減輕後之法│舊法較為││其刑│無期徒刑減輕者，為7年以上│無期徒刑減輕者，為20年以下│定刑較重│有利│││有期徒刑。│15年以上有期徒刑。│││││││││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╡║整體比較結果│舊法有利。│╚══════╧════════════════════════════════════════╛