裁判字號：臺灣高等法院105年上更㈠字第114號民事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決105年度上更㈠字第114號上訴人即被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌 訴訟代理人 洪國誌 律師複代理人 吳宜恬 律師被上訴人即上訴人陳 劉恩 訴訟代理人 賴俊睿 律師複代理人 沈孟賢 律師被上訴人即上訴人 郭武清 訴訟代理人 梁淑華 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年4月30日臺灣士林地方法院100年度訴字第997號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命將臺灣士林地方法院99年度司執字第40913號清償債務強制執行事件，於民國一百年十月十九日作成之分配表，其中次序5所列第1順位抵押權之債權原本超逾新臺幣柒拾肆萬伍仟參佰元予以剔除部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，第一商業銀行股份有限公司在第一審之訴駁回。
第一商業銀行股份有限公司上訴駁回。
第一審關於廢棄改判部分、第二審及發回前第三審訴訟費用由第一商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱上訴人）之法定代理人已由 蔡慶年 變更為董瑞斌，有公司變更登記表在卷可憑（本院卷第104至105頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第101至103頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：其於民國99年間執原法院89年仁執字第00000號債權憑證，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請就被上訴人即上訴人郭武清（下稱郭武清）所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為強制執行，經執行法院以99年度司執字第40913號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。系爭土地經郭武清為被上訴人即上訴人 陳劉恩 （下稱陳劉恩）設定存續期間自86年10月18日起至89年10月17日止，本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣陳劉恩持郭武清所簽發發票日為86年10月18日、到期日為89年10月17日、面額200萬元之本票（下稱系爭本票）聲明參與分配。然系爭抵押權設定係郭武清為免受到追償，虛構高額債權，與陳劉恩（以下合稱為被上訴人）為通謀虛偽意思表示，陳劉恩對郭武清並無系爭抵押權所擔保或系爭本票所表彰之債權存在。執行法院於100年10月19日製作分配表（下稱系爭分配表），將陳劉恩之200萬元債權列為優先債權分配，經其聲明異議，執行法院通知限期起訴。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中陳劉恩受分配之200萬元債權額予以剔除。（原審判決系爭分配表次序5所列第1順位抵押權之債權原本超逾74萬5,300元部分應予剔除，不得列入分配。上訴人其餘之訴駁回。兩造對原審判決均不服，各自提起上訴）。並為上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡系爭分配表次序5所列第1順位抵押權之債權原本74萬5,300元，應再剔除，不得列入分配表。㈢駁回被上訴人之上訴。
三、郭武清則以：其以新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱新北市土地）、系爭土地及新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地（下稱新竹縣土地），共同擔保其向陳劉恩之借款，分別設定本金最高限額400萬元、200萬元及100萬元抵押權予 劉陳恩 ，並依上開抵押權金額簽發同額之本票交予陳劉恩作為擔保。其向陳劉恩借款係以現金交付或由陳劉恩之配偶陳 廖滿春 帳戶匯款至其配偶郭 吳秀月 之帳戶，系爭抵押權所擔保之債權尚有借款本金543萬6,689元、約定利息3,668元及法定遲延利息466萬1,402元未清償等語，資為抗辯。並為上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於郭武清部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人之上訴駁回。
陳劉恩則以：郭武清於75年間即陸續向其借款，自86年起借款較為頻繁，郭武清始簽發系爭本票，並以系爭土地為其設定系爭抵押權。又郭武清向其借款超過600萬元，除提供系爭土地設定系爭抵押權外，另以新北市土地及新竹縣土地分別為其設定本金最高限額400萬元、100萬元之抵押權。其已交付現金或匯款予郭武清作為借款，並非通謀虛偽設定不實抵押權等語，資為抗辯。並為上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於陳劉恩部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第150頁、158頁、第174頁反面）㈠上訴人執原法院89年仁執字第19252號債權憑證為執行名義
，向執行法院聲請就系爭土地為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理。陳劉恩於99年10月23日提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票及授權書聲明參與分配。系爭土地經執行法院拍定金額為303萬元，執行法院於100年10月19日作成系爭分配表，將陳劉恩列為第1順位抵押權之優先債權人，且列其執行費為1萬6,000元、債權原本為200萬元。
㈡郭武清於86年11月28日在系爭土地上，為陳劉恩設定存續期
間自86年10月18日起至89年10月17日止、債務清償期89年10月17日、擔保範圍包含票據、借據及一切債務、本金最高限額200萬元之系爭抵押權。
㈢郭武清於86年10月18日簽發受款人為陳劉恩、到期日為89年10月17日、金額200萬元之系爭本票予陳劉恩。
㈣陳劉恩之配偶 陳廖滿春 於系爭抵押權存續期間內，陸續匯款
合計819萬5,000元，至郭武清之配偶 郭吳秀月 設於誠泰商業銀行西門分行（現已併入臺灣新光商業銀行，下稱新光銀行）之帳戶內。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，陳劉恩與郭武清係通謀虛偽成立借款債權及設定系爭抵押權。該借款債權及系爭抵押權設定行為應屬無效等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開說明，應由被上訴人就其等間系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負舉證責任。
㈡郭武清為陳劉恩在系爭土地上設定系爭抵押權，該抵押權設
定契約書記載：「擔保債權總金額：本金最高限額200萬元；權利存續期間：自86年10月18日起至89年10月17日止；利息：無；遲延利息：無；違約金：每逾壹個月每萬罰20元；債務清償日期：89年10月17日；聲請登記以外之約定事項：
本抵押權係為票據、借據及一切債務之擔保」。且郭武清於86年10月18日簽發票面金額為200萬元之系爭本票予陳劉恩，有系爭抵押權設定契約書、系爭土地之土地登記謄本、系爭本票在卷可稽（原審卷一第18至21頁、第46頁）。顯見系爭本票係為了系爭抵押權設定所簽發。再者，陳劉恩之配偶陳廖滿春自86年11月10日起至89年10月5日止，陸續匯款42筆合計819萬5,000元至郭武清之配偶郭吳秀月設於新光銀行之帳戶內，亦有陳劉恩提出之銀行匯款資料、新光銀行函覆之交易明細查詢資料附卷 可佐 （前審卷一第48頁反面至第49頁、第151頁反面至第156頁）。且依證人陳廖滿春於前審證稱：因為郭武清做生意，跟我先生（即陳劉恩）借錢，我先生有現金就給現金，如果現金不夠，就會叫我去銀行提款，郭武清會到我家跟我先生拿，有時候我先生指示我用我的土地銀行及花蓮企銀（現改名為中國信託）帳戶匯款到郭吳秀月（即郭武清之配偶）的帳戶。我先生說郭武清借款約600萬元至700萬元，我說金額太多，他說有設抵押權等語（前審卷二第106頁正反面、第107頁正反面）；證人郭吳秀月於前審證稱：因為我先生（即郭武清）做生意失敗，就跟陳劉恩陸續借錢周轉，我聽我先生說借了600萬元至700萬元。有時候我們去他們家借錢，有時候是他太太拿來給我們，有時候是銀行匯款。我先生說借款欠久了，陳劉恩也沒有向我們要，所以把土地設定抵押權給他，讓他有保障，設定抵押權時，已經欠600萬元至700萬元。我的新光銀行帳戶存摺、印章、支票都是我先生保管等語（前審卷二第104頁正反面、第105頁正反面）。可知郭武清向陳劉恩借款後，陳劉恩承諾貸與金錢，並分別以現金或匯款交付借款予郭武清，因郭武清未能立即清償，遂以其名下所有土地為陳劉恩設定抵押權作為借款之擔保。上訴人雖否認證人所為證詞之真正，惟郭武清於前審進行當事人訊問程序時陳稱：我做生意要用錢就跟陳劉恩調，86年之前就有跟他調錢，後來生意被倒，向他借了將近700萬，所以就把我的3筆土地（即系爭土地、新北市土地及新竹縣土地）設定給他做擔保。有時候我去找陳劉恩拿借款，有時候他匯款到我太太（即郭吳秀月）的戶頭給我。因為我的信用不好，所以我都使用我太太的新光銀行帳戶，並以該帳戶開立支票還款等語（前審卷二第97頁反面、第99頁反面）。陳劉恩於前審進行當事人訊問程序時亦陳述：郭武清從83年開始陸續向我借款，有時來我家借，有時打電話給我說，我有錢就借給他，借款金額比較多時，有叫他開本票給我。開立本票時間大約是設定抵押權前沒多久，89年結算時，借款差不多有6至700萬元。借款交付方式就是家裡有現金，我就給現金，沒有現金，就叫我太太去領現金出來，有空拿去給他，有時他會到我家來拿，也會以我太太（即陳廖滿春）的土地銀行蘆竹分行及花蓮企銀（現改名為中國信託）帳戶匯款等語（前審卷二第101頁正反面、第102頁正反面、第103頁正反面）。被上訴人之上開陳述雖於借款成立時間及借款交付方式等細節有所出入，惟被上訴人所述內容與證人陳廖滿春、郭吳秀月之證述情節大致相符，且有上開陳廖滿春、郭吳秀月間之銀行匯款往來帳戶資料可佐（前審卷一第48頁反面至第49頁、第151頁反面至第156頁），上開證人之證詞及被上訴人所為之陳述，堪予憑採。足認郭武清向陳劉恩借款，經陳劉恩承諾貸與金錢後，已在系爭抵押權存續期間將借款交付郭武清，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在云云，應不可採。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件上訴人雖主張被上訴人間通謀虛偽成立借款債權及設定系爭抵押權，該借款債權及系爭抵押權設定行為應屬無效云云，惟為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，應由上訴人就被上訴人間係出於通謀虛偽意思表示而成立借款債權及設定系爭抵押權等節負舉證責任。惟被上訴人間係出於借貸合意，且已交付借款而成立金錢借貸關係，業如前述，尚難認其等借貸契約係出於通謀虛偽意思表示而成立。上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人間之借款債權債務關係係出於通謀虛偽意思表示而成立。故上訴人主張被上訴人間之借款債權及設定系爭抵押權均係通謀虛偽意思表示，該借款債權及系爭抵押權設定行為應屬無效，為不足採。
六、上訴人另主張郭武清已將系爭抵押權所擔保之借款債權清償完畢，系爭分配表次序5陳劉恩之200萬元債權應予剔除云云。為被上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張郭武清於87年2月27日至89年9月4日已還款281萬
7,700元等情，業據提出清償明細表為證（本院卷第140頁、第142頁，其中附表5㈠編號1至17，金額共計155萬7,700元、附表5㈡編號11至19，金額共計126萬元），核與土地銀行函覆之往來明細表及新光銀行函覆之17紙支票影本相符（原審卷一第240頁反面、第241頁反面、第242頁、第243頁、第244頁正反面、第245頁反面、第247頁正反面、第249頁反面、第250頁正反面、第251頁反面、第253頁正反面、第254頁正反面、前審卷一第162頁正反面、第163頁正反面、第164頁、第165頁正反面），且為被上訴人所不爭執（本院卷第47頁反面、第146頁反面、第147頁）。是上訴人之上開主張應堪採信。
㈡上訴人雖主張郭武清於84年12月18日至87年5月7日已還款21
0萬3,000元等情，並提出附表5㈡編號1至10之清償明細表為證（本院卷第141頁）。惟依土地銀行回覆之交易明細所示（本院卷第169、170頁、第171頁正反面），上開附表5編號1至5支票提示兌領日期分別為84年12月18日、85年2月17日、85年9月4日、85年11月20日、86年3月26日，而系爭抵押權設定日期為86年10月18日，且陳廖滿春係自86年11月10日起陸續匯款819萬5,000元至郭吳秀月之新光銀行帳戶，並以該匯款作為系爭抵押權擔保之借款債權。足見上開支票並非在清償上開抵押權擔保之借款債權。被上訴人抗辯上開附表5編號1至5之付款日期均在系爭抵押權設定之前，並非清償系爭抵押權所擔保之債權等語，應屬可採。至於上開附表5編號6至10之支票提示付款日期分別86年12月29日、87年2月12日、87年2月16日、87年4月2日、87年5月7日則在系爭抵押權存續期間（86年10月18日至89年10月17日），亦在陳廖滿春匯款至郭吳秀月之新光銀行帳戶期間（86年11月10日起至89年10月5日）。故上開附表編號6至10之支票金額共125萬3,000元應係清償系爭抵押權所擔保之債權。上訴人逾上開金額之主張，應無可採。
㈢上訴人復主張郭武清於89年12月14日至90年6月19日還款如
附表5㈡編號20至23，金額共61萬5,850元，及於91年1月8日至93年3月9日還款如附表5㈢編號1至8，金額共60萬6,373元等語，業據提出清償明細表為證（本院卷第142至144頁）。
被上訴人自認上開清償明細表為真正，惟辯稱上開附表5㈢編號2、4部分非清償系爭抵押權擔保之債權，其餘部分則係郭武清為了償還系爭抵押權存續期間後之借款債權云云。查郭吳秀月於89年12月14日至93年3月9日簽發上開附表5㈡編號20至23及㈢編號1、3、5至8之10紙支票，並由陳廖滿春提示領款，有上開支票影本在卷可稽（前審卷一第295、299、
300、306頁、卷二第117、119頁、第121頁反面、第122頁反面、第132頁、第139頁反面）。上開支票之提示付款日期雖均在系爭抵押權存續期間（86年11月10日起至89年10月5日）屆滿後，然被上訴人並未提出系爭抵押權存續期間屆滿後，郭武清與陳劉恩另行成立消費借貸關係之借據、本票或設定抵押契約等書面以證明除本件借款債務外，尚有其他消費借貸債務。被上訴人復未能舉證證明其等間已有約定清償期或抵充順序等事宜，依民法第322條第1款規定，上開支票仍應先抵充系爭抵押權存續期間內發生之借款債權。再者，上開附表5㈢編號2之支票背面有簽立「滿春」（前審卷二第118頁反面），雖該支票之提示帳戶非陳廖滿春所有，然未指名之支票本無提示帳戶之限制，故應認該支票係陳劉恩提示兌領或轉讓而受償系爭抵押權所擔保借款債權。另上開附表5㈢編號4之支票上記載受款人為國泰人壽，票面金額為1萬6,373元，該支票背面則有收費員、保單號碼等內容（本院卷第120頁）。顯見該支票應係給付保費而非清償郭武清對陳劉恩之借款債務。故上開附表5㈡編號20至23及㈢編號1、
2、3、5至8之11紙支票（本院卷第142至144頁，前審卷一第
295、299、300、306頁、卷二第117頁、第118頁反面、第119頁、第121頁反面、第122頁反面、第132頁、第139頁反面），合計120萬5,850元應係用於清償系爭抵押權擔保之借款。上訴人逾上開金額之主張，為不可採。
㈣上訴人雖主張本院106年度上更㈠字第10號分配表異議之訴
事件（下稱另案）已准許陳劉恩在臺灣新北地方法院100年司執字第26901號拍賣抵押物強制執行事件（下稱另案執行事件）中受償206萬8,450元，陳劉恩不應於系爭執行事件中重複受償云云。然另案因本件上訴人不服提起上訴，目前繫屬於最高法院，迄今仍未審理終結，為兩造所不爭執。故陳劉恩尚未於另案執行事件中受償任何款項，自無上訴人所述重複受償之情事。是上訴人此部分主張，應不可採。
㈤綜上，郭吳秀月已簽發上開附表5㈠編號1至17之支票（原審
卷一第240頁反面、第241頁反面、第242頁、第243頁、第244頁正反面、第245頁反面、第247頁正反面、第249頁反面、第250頁正反面、第251頁反面、第253頁正反面、第254頁正反面），共155萬7,700元，附表5㈡編號11至19之支票（前審卷一第162頁正反面、第163頁正反面、第164頁、第165頁正反面），共126萬，附表5㈡編號6至10之支票（前審卷一第248頁），共125萬3,000元，附表5㈡編號20至23之支票（前審卷一第295、299、300、306頁），共61萬5,850元，附表5㈢編號1、2、3、5至8之支票（前審卷二第117頁、第118頁反面、第119頁、第121頁反面、第122頁反面、第132頁、第139頁反面），計59萬元，合計為527萬6,550元（1,557,700元＋1,260,000元＋1,253,000元＋615,850元＋590,000元＝5,276,550元）作為清償郭武清對陳劉恩於系爭抵押權存續期間發生之借款債務。又郭武清向陳劉恩借款，並提供新北市土地、系爭土地及新竹縣土地，擔保其向陳劉恩之借款，分別設定本金最高限額400萬元、200萬元及100萬元抵押權予劉陳恩，並依上開抵押權金額簽發同額之本票交予陳劉恩作為擔保，業據郭武清及陳劉恩於前審進行當事人訊問程序時陳述明確（前審卷二第97頁反面、第98頁反面、第100頁反面、第101頁反面）。再者，郭武清於系爭抵押權存續期間向陳劉恩借款之金額合計為819萬5,000元，其後郭武清已向 陳劉恩清 償527萬6,550元，業如上述，陳劉恩對於郭武清之借款債權尚有291萬8,450元未為清償（8,195,000元－5,276,550元＝2,918,450元），於200萬元範圍內系爭抵押權擔保之債權應屬存在。是陳劉恩於系爭分配表次序5受分配200萬元債權，核屬有據。故上訴人提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序5陳劉恩之200萬元債權，為無理由。
七、從而，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序5陳劉恩受分配款之200萬元債權額予以剔除，為無理由，不應准許。原審判決剔除系爭分配表次序5所列第1順位抵押權之債權原本超過74萬5,300元部分，尚有未洽。被上訴人提起上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。至於上開其餘不應准許部分（系爭分配表次序5所列第1順位抵押權之債權原本74萬5,300元部分），原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年1月15日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官陳秀貞法官林哲賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年1月15日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。