裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第251號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月02日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第251號再審聲請人即受判決人 董慰祖 上列聲請人因強盜案件，對於本院98年度上訴字第1847號，中華民國98年12月16日第二審確定判決（臺灣板橋地方法院97年度訴字第5082號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28964號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）依證人 蔡建韋 、 蔡宏昌 於偵查及歷審中之下列證述，足以證明在客觀上，蔡建韋於案發當時曾順手拿起坐椅防身，且示意要摔向被告，並大聲呼喊同事前來援助，足見事發當時蔡建韋仍有行動自由，其行動與意志並未達於不能抗拒之程度，其對交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，其自由意志仍未完全受到壓制，因而本案被告之犯行尚與強盜罪之要件有別，原確定判決對此既存之重要證據漏未斟酌，應得為聲請再審之理由：⒈蔡建韋於民國97年10月5日調查筆錄：「…先用尖刀比著我辦公桌旁之保險箱，然後再用尖刀比著我，我當時嚇一跳，轉過身便高喊有人要搶劫，然後順勢拿起旁邊之椅子，作勢要攻擊他，該人往後退一步，從塑膠袋內拿出一把黑色手槍比著我，我呼叫旁人過來支援我…」。⒉蔡建韋於97年10月31日偵訊筆錄：「我…看他僅有持刀就隨手去拿椅子想要將他制服，他…從他的隨身塑膠袋中掏出一把槍來指著我，我就大叫外面的同事進來制服他，之後蔡宏昌也追到辦公室內，…，他當時已擔心事跡敗露想要逃跑」。⒊蔡建韋於98年1月6日一審審判筆錄：「…當時我還拿椅子褶起來，我示意要摔向被告，被告把槍拿出來指著我，沒有用槍指著其他地方，這時候我就大喊，被告就退了」。⒋蔡宏昌於97年10月5日調查筆錄：「…我就順手拿起一旁的安全帽要打掉刀子，防止他傷害我同事…」。⒌蔡宏昌於97年10月31日偵訊筆錄：「我…聽到蔡建韋叫我，我就進到辦公室內，見到被告拿刀拿槍一直要退出門外，且他當時有向我筆畫了一下，不過他當時都沒有講話，之後他就退出門外逃逸，我與蔡建韋等人就追出去將他制服」。
（二）自蔡建韋、蔡宏昌之前開證詞可以得知，蔡建韋、蔡宏昌二人主觀上皆有反抗被告之意思，足見渠等二人之自由意志並未完全受到壓制，故被告之行為應僅構成恐嚇取財未遂罪，尚未達強盜罪之程度。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。又所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許，最高法院84年度台抗字第145號裁判要參照。復按再審旨在救濟原確定判決認定事實之錯誤，須對實體判決為之，最高法院87年度台抗字第151號裁判要旨參照。
三、經查：（一）本院98年度上訴字第1847號判決理由第4頁至第6頁業已援引證人蔡建韋於97年10月5日司法警察調查、97年10月31日檢察官偵訊及第一審審理時證述之內容；及證人蔡宏昌於97年10月5日司法警察調查及第一審審理時證述之內容，是上開證人蔡建韋、蔡宏昌證述之內容，於原確定判決判決前已經存在，已為法院及再審聲請人所知悉，並經原確定判決調查斟酌而引用作為證據資料，上開證據即非判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現之「新證據」，聲請人主張上開證人蔡建韋、蔡宏昌證述之內容係屬發現新證據云云，於法即有未合。（二）次查，原判決就其如何綜合蔡建韋、蔡宏昌所證情節，及現場監視器錄影內容翻拍照片所顯示之情況，判斷再審聲請人即被告取出黑色玩具手槍連同尖刀一併指向蔡建韋後，仍有持續趨近蔡建韋之動作，其所為之脅迫手段，在客觀上已足以壓制蔡建韋之意思決定自由，至使蔡建韋不能抗拒，已詳敘其取捨證據之心證理由，所為論斷，核與證據法則並無違背（見本案最高法院100年度台上字第2767號判決第3頁），再審聲請人依個人意見，就同一證據為不同之評價，主張其行為應僅構成恐嚇取財未遂罪云云，即主張原確定判決適用法律有誤，與再審旨在救濟確定判決認定事實錯誤之程序不符，亦非合法之再審理由。
四、本件聲請人所述聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定並不相符，應認為無再審理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年8月2日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳雅加中華民國100年8月4日