裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1245號上訴人即被告 江昶毅 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第61號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第6680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江昶毅前於民國104年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於105年5月5日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以104年度毒偵字第8842號為不起訴處分確定。復於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內，於105年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以107年度簡字第6563號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；又於106年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第7363號判決判處有期徒刑4月確定；上開3罪，經新北地院以108年度聲字第105號裁定應執行有期徒刑10月確定（不構成累犯）。詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月7日下午某時許，在其位在新北市○○區○○路0段00巷0之00號住處內，以將海洛因與甲基安非他命一併置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（8）日0時50分許，江昶毅駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經新北市００區００環快００端下橋處時，為警攔檢盤查，並經江昶毅同意執行搜索後，當場在上開車輛駕駛座下方置物盒內，扣得江昶毅所有第一級毒品海洛因3包（淨重共為2.96公克，共取樣0.1公克鑑驗用罄，驗餘淨重共為2.86公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重共為12.4978公克，取樣
0.5368公克鑑驗用罄，驗餘淨重共為11.9610公克），復經江昶毅同意，於同（8）日2時30分許，採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，亦確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列認定事實所憑卷證所有證據（包含供述證據、文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、上訴人即被告江昶毅（下稱被告）於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據、物證等證據，就證據能力均未表示爭執（見本院卷第65、66頁），而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審
卷第55頁、本院卷第67頁），並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場查獲暨扣案毒品照片等件在卷可稽（見偵查卷第8至10-1、29至33頁反面），且有海洛因3包及甲基安非他命3包扣案可佐。而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局保安警察大隊受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第15-1、15-2、38頁），又上揭扣案之海洛因3包經均送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，確均含第一級毒品海洛因成分一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月02日調科壹字第0000000000
0號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第43頁），而扣案之甲基安非他命3包經均送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，確均檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年10月12日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第44頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前於104年間因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於105年5月5日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以104年度毒偵字第8842號為不起訴處分確定。復於105年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以107年度簡字第6563號判決分別判處有期徒刑6月、
3月，應執行有期徒刑8月確定；又於106年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第7363號判決判處有期徒刑4月確定；上開3罪，經新北地院以108年度聲字第105號裁定應執行有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告在上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：㈠查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。至公訴意旨雖認被告所犯施用第
一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告已於原審中自承係將海洛因、甲基安非他命一起放在玻璃球燒烤後以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，而海洛因、甲基安非他命本可以同時施用，且依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2種毒品之情，公訴人前開所認，容有誤會，併予敘明。
三、沒收：扣案之海洛因3包（驗餘淨重共為2.86公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重共為11.9610公克）均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開海洛因之外包裝袋3個、甲基安非他命之外包裝袋3個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10
條、第18條第1項前段、刑法第55條前段規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月，認事用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告因毒品深受其害，是「犯罪性之病
人」，有心戒毒，且犯後一切情狀良好，並有悔悟向上之心，原判決量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑，給予被告一個警惕，並讓被告能夠早日回歸家庭及社會，盡為人子女應盡之責云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪判處有期徒刑11月，遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國108年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。