裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴更字第16號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴更字第16號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第6487號），本院於95年5月15日以95年度訴字第1130號判決免訴，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院於95年8月11日以95年度上訴字第2822號判決將原判決撤銷，發回本院，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以92年度毒聲字第713號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年10月2日執行完畢，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第927號為不起訴處分確定，復因搶奪等案件，經臺灣士林地方法院以92年訴字第
378號判決判處有期徒刑一年八月確定，並於94年6月7日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，並未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，於94年10月24日某時許在臺北縣板橋市○○○路○○○號2樓302室，施用第二級毒品安非他命，嗣為警於94年10月24日11時30分許在上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再被告為警方於事實欄所載時地查獲後，採尿送驗結果，其尿液呈安非他命類陽性反應等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽（見94年度毒偵字第6487號偵查卷第95頁）。參以，被告曾因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以92年度毒聲字第713號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月2日執行完畢，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第927號為不起訴處分確定等情，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足參。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠刑法第2條：
查被告行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡刑法第47條累犯之規定：
被告行為後，刑法第47條、第49條亦於前開時日修正公布施行；修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第
1項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
㈢修正後刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標準，
由「得以1元以上3元以下折算1日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日），提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前刑法所定易科罰金之折算標準金額較低，自係修正前刑法較為有利。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於
刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、查安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。查被告前因搶奪等案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第378號判決判處有期徒刑一年八月確定，並於94年6月7日縮刑期滿執行完畢，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前之刑法第
47條，論以累犯，並依法加重其刑。爰審酌被告再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，態度甚佳，尚有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪等之判決，既無主刑，則從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。警方於94年10月24日所扣案之毒品海洛因一包（淨重0.35公克）、注射針筒一支等物，並非被告所犯施用第二級毒品安非他命犯行之證物，且被告被訴施用第一級毒品海洛因犯行部分，亦經檢察官撤回起訴而非屬本案之審理範圍，揆諸前揭法理，即無從於本件判決併予宣告沒收，而應由檢察官另行就上開物品聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
五、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告所犯上開施用毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院95年12月1日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第47條、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十九庭法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記 官金和國 中華民國95年12月29日附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。