裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國103年11月05日
裁判案由：排除侵害
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度簡上字第20號上訴人 游振標
游濬智 共同訴訟代理人 沈志成 律師被上訴人宜蘭縣礁溪鄉公所法定代理人 林錫忠 訴訟代理人 吳嘉華 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年2月
7日本院宜蘭簡易庭102年度宜簡字第182號第一審判決提起上訴，本院於103年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人游振標負擔新臺幣肆仟肆佰柒拾元，其餘新臺幣壹仟伍佰元上訴人游濬智負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭997、1000地號土地）為上訴人游振標所有，同段993地號土地（下稱系爭993地號土地）則為上訴人游濬智所有，被上訴人未經上訴人同意，即於系爭997地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所製作之土地複丈成果圖即附圖所示編號A部分面積44.66平方公尺、系爭1000地號土地上如附圖所示編號C部分面積32.93平方公尺、系爭993地號土地上如附圖所示編號B部分面積13.85平方公尺鋪設柏油路面，亦即於同段998、999地號土地之國有道路使用之土地屢次修整時，一再向兩側拓寬宜蘭縣○○鄉○○路○○巷（下稱系爭巷道）之範圍，而無權占有上訴人之系爭土地，顯已侵害上訴人之土地所有權，並有礙於上訴人所有權之圓滿行使。爰依據民法第767條第1項規定之物上請求權之法律關係，請求被上訴人挖除系爭土地上之柏油路面等語。
二、被上訴則以：
(一)上訴人前於民國101年間於系爭巷道上設置阻礙物，經民眾陳情宜蘭縣政府後，宜蘭縣政府於101年11月20日邀集戶政事務所及當地村長等相關單位，於現場辦理現有巷道認定會勘，並作成會勘紀錄，於101年11月28日以府建城第0000000000號函覆上訴人，依會勘紀錄內容第5條結論認定系爭巷道符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定所稱現有巷道。然上訴人並未拆除該阻礙物，再經民眾陳情宜蘭縣政府，宜蘭縣政府於102年1月4日以府建城字第0000000000號函，通知被上訴人辦理，被上訴人於102年1月25日以礁鄉工字第0000000000號函通知上訴人，定於102年1月31日派員拆除上開阻礙物。上訴人於被上訴人第一次拆除阻礙物後，再次設置障礙物，宜蘭縣政府於102年3月12日以府建城字第0000000000號函通知被上訴人辦理，被上訴人於102年3月19日以礁鄉工字第0000000000號函及於102年3月22日以礁鄉工字第0000000000號函通知上訴人，請上訴人於102年3月25日自行拆除其再次設置之障礙物，惟上訴人仍未拆除，被上訴人即於102年3月27至30日派員辦理第二次拆除。嗣後上訴人不服被上訴人拆除障礙物之行為，遂向臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）對被上訴人法定代理人林錫忠及工務課課長 鄭志昌 等人提起竊佔及損毀告訴，案經宜蘭地檢署檢察官不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回上訴人之再議而告確定，可間接證明宜蘭縣政府對本案現有巷道之認定有其效力。
(二)依77年3月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖內容所示，系爭巷道所在位置標示為硬面道路，且歸類為3公尺以上道路，由此可知，系爭巷道鋪設柏油路面存在時間至少已超過25年以上，且寬度為3公尺以上之道路。另依宜蘭縣政府於75年7月10日以建局都字第3024號核發之建造執照相關圖說影本所示，配置圖中之系爭巷道前、後段道路寬度分別為3.5公尺及3.3公尺，亦可證系爭巷道於更久遠以前即已存在，且為供不特定之公眾通行。再參宜蘭縣政府建設處城鄉計畫科計劃書圖網頁查詢1985/8/27變更礁溪都市計畫案計畫圖，與2012/12/12變更礁溪都市計畫（第四次通盤檢討）書第二階段變更礁溪都市計畫圖所示，系爭巷道自74年8月27日起至101年12月12日間亦無重大改變。況由附圖所示，德陽段998、999地號最大寬度僅為2.15公尺，顯見系爭巷道使用系爭土地年代已久遠，於上訴人於94年間取得系爭土地所有權之前早已存在，並非上訴人所稱未經上訴人同意，一再拓寬系爭巷道之範圍。故系爭巷道雖占用到上訴人所有之系爭土地，然依照司法院大法官釋字第40
0號解釋，符合公用地役權關係，因此，被上訴人並非無權占有系爭土地，上訴人如認為不合理，應向宜蘭縣政府申請現有巷道之改道或廢止，始為正當之法律程序等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，請求：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應將系爭
997、1000地號土地上如附圖所示編號A部分面積44.66平方公尺、編號C部分面積32.93平方公尺之柏油路面挖除，並將上開土地返還上訴人游振標；（三）被上訴人應將系爭993地號土地上如附圖所示編號B部分面積13.85平方公尺之柏油路面挖除，並將上開土地返還上訴人游濬智。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭997、1000地號土地為上訴人游振標所有，系爭993地號土地為上訴人游濬智所有。
(二)系爭997、1000地號土地上目前由被上訴人鋪設柏油路面如附圖所示編號A部分面積44.66平方公尺，編號C部分面積32.93平方公尺。系爭993地號土地目前由被上訴人鋪設柏油路面如附圖所示編號B部分面積13.85平方公尺。同段998、999地號土地最大寬度2.15公尺，最小寬度1.2公尺。
五、得心證之理由：本件之爭點，將兩造同意後整理如下述項目：（一）系爭土地是否成立公用地役關係？（二）上訴人請求被上訴人將系爭土地上所鋪設之柏油路面挖除並返還土地，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)系爭土地是否成立公用地役關係？
１按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。為司法院大法官會議釋字第400號之解釋理由所載明。故公用地役關係，乃基於不特定公眾通行、通行之初未經所有權人阻止、通行之年代久遠未曾中斷之客觀事實而成立，並非經由行政機關所為之行政處分予以創設。惟行政機關就上開客觀之事實，於職權範圍內，就特定之道路是否成立公用地役關係，而為一定之意思表示並對外發生法律效果者，應屬於確認處分之性質。次按，行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。行政程序法第110條第3項定有明文。此即為學說上所稱之行政處分之存續效力。再按，原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。則有權認定特定道路是否為既成道路而成立公用地役關係之行政機關所為之確認處分，在未經上級機關或行政法院撤銷、廢止或其他事由而失效者，該確認處分之效力依法繼續存在，屬於普通法院之本院亦不能否定其效力，合先敘明。
２經查，系爭巷道位於系爭997、1000、993地號土地暨國有99
8、999地號土地（地目道）上，柏油鋪設範圍通路供通行已逾30年，路旁編定六結路76巷3、5、7、9、11、19、21、23號等9戶設籍持續20年以上，原道路寬度均達2公尺以上，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定所稱現有巷道乙節，此有宜蘭縣政府101年11月28日府建城字第0000000000號函文檢附之101年11月20日之會勘紀錄乙份在卷可參（見原審卷第68至70頁），宜蘭縣政府並於102年1月15日以府建城字第0000000000號函、102年3月18日以府建城字第0000000000號函、102年4月11日以府建城字第0000000000號函（見原審卷第88至90頁），回覆上訴人之陳情異議，重申系爭巷道係供公眾通行之既成道路，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定所稱現有巷道之意旨，參照前述說明，有權認定系爭巷道是否為既成道路而成立公用地役關係之宜蘭縣政府已明確表示前開意旨並通知上訴人在案，核其性質應屬於確認處分，本院不能否定其效力，自應認為系爭巷道包括系爭土地之部分已成立公用地役關係。
３上訴人雖援引宜蘭縣政府102年6月27日以府建城字第0000000000號函表示：認定現有巷道係為配合民眾申請建築線指示業務所需之程序，並無受理申請既成道路之認定，前述會勘紀錄並非行政處分（見原審卷第122、123頁），而主張宜蘭縣政府前述函文並非行政處分，故未提起行政救濟云云。然查：上訴人為系爭土地之所有權人，就系爭土地是否成立公用地役關係有直接之法律上利害關係，且宜蘭縣政府於會勘前，已表明就系爭巷道遭設置立桿阻礙通行一案，涉及現有巷道認定，定於101年11月20日至現場會勘，並通知相關機關及利害關係人（包括上訴人）參加，此有宜蘭縣政府101年11月15日府建城字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第67頁），宜蘭縣政府於會勘後作成正式之紀錄會勘紀錄並通知上訴人，嗣後復以同一意旨回覆上訴人之陳情異議，另先後2次發函督促被上訴人應盡快回復既有道路，而排除上訴人之設置障礙物，此有被上訴人提出之宜蘭縣政府102年1月4日府建城字第0000000000號、102年3月12日府建城字第0000000000號函文各乙紙為證（見原審卷第73、77頁），而確認系爭巷道包括系爭土地之部分成立公用地役關係，已符合就特定具體事件所為之意思表示並對外發生法律效果之構成要件，難謂不構成行政處分。且類似既成道路爭議之案例，依照最高行政法院101年度判字第892號判決認定會勘紀錄之通知屬於行政處分；最高行政法院100年度判字第411號判決亦認定陳情書之副本通知屬於行政處分，附此敘明。至宜蘭縣政府主觀上不認為前述會勘紀錄及相關函文構成行政處分，並不影響本院經由法律解釋上認定其客觀上構成行政處分之判斷。是上訴人主張宜蘭縣政府並未以行政處分認定系爭巷道包括系爭土地之部分成立公用地役關係云云，尚無可採。
４退步言，縱認宜蘭縣政府前揭會勘紀錄及相關函文通知上訴人，並不構成行政處分，惟查：系爭巷道編定為宜蘭縣○○鄉○○路○○巷，另76巷呈丁字型，兩側通往住家，該住家目前均有其他通行道路，系爭巷道連結六結路之大馬路，業經原審於102年10月17日至現場履勘在案，此有原審之勘驗筆錄及照片在卷為可參（見原審卷第29頁；第32至41頁）。系爭巷道路旁編定六結路76巷3、5、7、9、11、19、21、23號等9戶設籍持續20年以上，原道路寬度均達2公尺以上，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定所稱現有巷道乙節，亦有前述宜蘭縣政府101年11月28日府建城字第0000000000號函文檢附之101年11月20日之會勘紀錄、102年1月15日府建城字第0000000000號函、102年3月18日府建城字第0000000000號函、102年4月11日府建城字第0000000000號函在卷可參。又宜蘭縣政府於75年7月10日以建局都字第3024號核發之建造執照相關圖說顯示，系爭巷道當時已被標明為既成巷道，配置圖中系爭巷道前、後段道路寬度分別為
3.5公尺及3.3公尺之事實，業經本院調閱前述建照執照案件之卷宗資料審核屬實。再參以被上訴人所提出77年3月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖內容所示，系爭巷道所在位置標示為硬面道路，而非歸類為3公尺以下之道路，足認系爭巷道包括系爭土地之部分，客觀上確實已供不特定公眾通行多年，通行之初未經所有權人阻止，通行之年代久遠未曾中斷之事實，在法律上已成立公用地役關係。
５上訴人雖主張系爭巷道原來之範圍僅限於國有地即同段998、999地號土地上，此由日據時代 昭和 9年8月23日、民國69年9月16日繪製之地籍圖謄本及上開建造執照相關圖說所標示之道路形狀與同段998、999地號土地形狀較為相符即可得證，而與系爭巷道目前呈現一直線之情形不符，上訴人於84年間在系爭巷道綠圍籬處施作水泥圍牆，施作圍牆之後，邊鄰土地距離道路邊緣大概有40-60公分的距離，嗣後遭到被上訴人擅自舖設柏油才把空地補滿，當時路況並未符合既成道路需達2公尺以上，且未供通行超過20年云云。惟查：上訴人提出之日據時代昭和9年8月23日及民國69年9月16日繪製之地籍圖謄本（見本院卷第26、27頁），乃就土地之地籍線情況而繪製，並非針對系爭巷道實際通行之範圍而繪製，該地籍圖上所顯現者即為國有地即同段998、999地號土地之地籍線形狀，核與系爭巷道實際通行之事實無涉。而前述建造執照相關圖說所標示之既成道路形狀固與國有地即同段99
8、999地號土地形狀較為相符，然前開圖說僅係作為第三人申請建造執照指定建築線所使用之參考圖說，故其道路外形應非屬繪製之重點，標示既成道路之土地外形輪廓自未必與當時既成道路使用之實況分毫未差，完全相符，難以認定系爭巷道當時之範圍僅限於國有地即同段998、999地號土地上；至前開圖說另有特別標示系爭巷道之路寬前、後段寬度分別為3.5公尺及3.3公尺，涉及指定建築線應臨接之道路寬度事項，衡情應係於當時已為實際丈量後始為之註記，此部分應可採為參考之事證，而系爭巷道經原審囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所實地測量後，國有土地即同段998、999地號最大寬度為2.15公尺，最小寬度為1.2公尺，此有附圖上之備註標明可證，前述建造執照相關圖說所標示系爭巷道之路寬超過國有土地即同段998、999地號最大寬度至少1.15公尺以上，縱然考量合理之誤差值，亦足以認定系爭巷道於75年當時已非僅限於國有地即同段998、999地號土地之範圍而已。又根據上訴人提出之農業委員會林務局農林航空測量所85年12月
4日拍攝之空照圖，系爭巷道當時已呈現與現況相符，由兩側圍牆包夾而近似一直線之情事。至上訴人主張於84年間在系爭巷道綠圍籬處施作水泥圍牆云云，然查上訴人均係於94年間始因贈與之原因而取得系爭土地所有權之事實，此有上訴人提出之系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第
10、11、13頁），上訴人在此之前並非系爭土地之所有人，則上訴人主張其於84年間施作圍牆云云，是否屬實，已非無疑。且上訴人提出所謂84年間在系爭巷道綠圍籬處施作水泥圍牆之照片顯示（見本院卷第119頁），實則拍攝時間、場所尚難斷定，且鋪設柏油路面與圍牆之間固有數十公分距離之空地，然該數十公分距離之空地僅係尚未鋪設柏油路面而已，未鋪設柏油之路面，並不當然表示即非屬供不特定公眾通行使用之範圍，另照片上亦顯示在圍牆外與柏油路面之間的空地上立有電線桿，亦可佐證圍牆外之空地即屬不特定公眾通行使用範圍之事實。況依照一般社會之常情，道路旁之圍牆乃區隔公眾使用與私人使用空間之標示，上訴人主張圍牆外數十公分距離之空地仍屬私人使用空間而未供公眾通行使用云云，顯與社會常情有違，要難採信。是被上訴人抗辯原來道路範圍最初雖僅有國有地即同段998、999地號土地，後來越來越寬的關係，是因為比較多人通行等語，應屬可採。要言之，系爭巷道原始之範圍固然在於國有地即同段998、999地號土地上，然因時代變遷，系爭巷道通行之範圍已逐漸擴及於國有地即同段998、999地號土地之鄰地即系爭土地上，且系爭土地係自何時供不特定公眾通行使用而延續迄今，客觀上已不可考，在上訴人於101年間於系爭巷道上設置阻礙物之前，亦查無系爭土地所有人曾經阻止不特定公眾通行系爭土地之事實，是系爭土地已成立公用地役關係，堪予認定，上訴人前述主張，不足為採。
６上訴人另提出71年9月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖及96年9月國防部軍備局生產製造中心第401廠測製之中華民國臺灣地區像片基本圖，主張上述基本圖顯示系爭巷道標示為路寬3公尺以下之道路，系爭巷道如於75年間已屬路寬3公尺以上之道路，路面型態應無太大變化，豈會前後變更不一云云。經查：上訴人提出之71年9月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖，就系爭巷道係標明為「1.5公尺至3公尺」之大路；上訴人提出之96年9月國防部軍備局生產製造中心第401廠測製之中華民國臺灣地區像片基本圖，就系爭巷道則標明為「3公尺以下」之小路，與被上訴人提出之77年3月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖顯示系爭巷道為硬面道路，而非歸類為3公尺以下之道路，形式上固有不符，然國有土地即同段998、999地號最大寬度為2.15公尺，最小寬度為1.2公尺，已如前述，是系爭巷道至少為
2.15公尺以上之道路，考量前開中華民國臺灣地區像片基本圖製作之目的並不在於精確測量道路寬度，其標示方式僅可作為實際道路寬度之相對值參考，存在可能之誤差值，綜合前述3張中華民國臺灣地區像片基本圖之標示內容，可知系爭巷道之實際路寬約在於3公尺左右，核與宜蘭縣政府於75年7月10日以建局都字第3024號核發之建造執照相關圖說顯示，系爭巷道前、後段道路寬度分別為3.5公尺及3.3公尺之事實並無相違，故上訴人提出之71年9月聯合勤務總司令部測量署印刷之中華民國臺灣地區像片基本圖及96年9月國防部軍備局生產製造中心第401廠測製之中華民國臺灣地區像片基本圖，不足以否定系爭土地為系爭巷道之一部分而成立公用地役關係之事實，上訴人此部分主張，不足為採。
７上訴人復主張系爭巷道兩側之住戶，已有其他適宜之聯外道路可資通行，無須藉由系爭巷道上之系爭土地而聯絡至公路云云，惟公用地役關係係基於不特定公眾通行、通行之初未經所有權人阻止、通行之年代久遠未曾中斷之客觀事實而成立，詳如前述說明，並不以無其他通路可資通行為要件，此與民法上袋地通行權之成立要件明顯有別，上訴人上開主張，容有誤會，自無可採。
(二)上訴人請求被上訴人將系爭土地上所鋪設之柏油路面挖除並返還土地，是否有理由？查系爭997地號土地上如附圖所示編號A部分面積44.66平方公尺、系爭1000地號土地上如附圖所示編號C部分面積32.93平方公尺、系爭993地號土地上如附圖所示編號B部分面積
13.85平方公尺，已成立公用地役關係乙節，已見前述，則被上訴人基於公用地役關係而為道路之維護管理，就系爭土地前開部分鋪設柏油路面，並非無權占有，上訴人訴請被上訴人將系爭土地上所鋪設之柏油路面挖除並返還土地，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張依據民法第767條第1項規定之物上請求權法律關係，請求被上訴人將系爭土地上所鋪設之柏油路面挖除並返還土地，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。第二審之訴訟費用，應由敗訴之上訴人游振標負擔新臺幣（下同）4,470元，由上訴人游濬智負擔1,500元。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年11月5日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華法官張軒豪法官林俊廷正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國103年11月5日
書記官陳蒼仁