裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第227號民事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二二七號
上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 謝壽夫 訴訟代理人 李宗春 被上訴人甲○○共同訴訟代理人 邱獻志 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十日台灣台北地方法院八十六年度訴字第一五八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元，及自民國八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二二計算之利息，暨自民國八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二、四項於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原上訴人大安商業銀行股份有限公司（下稱大安銀行）於提起第三審上訴後，與上訴人台新國際商業銀行股份有限公司合併，以上訴人為存續公司，並經上訴人於發回前在第三審准予聲明承受訴訟（見最高法院九十一年度台上字第一六六一號卷），先予敍明。
二、上訴人主張：被上訴人甲○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，於八十四年三月二十四日向大安銀行借款新台幣（下同）六百五十萬元（下稱系爭借款），約定借款期間為十五年，利息按上訴人牌告基本放款利率加年息百分之二點二計算，浮動計息，按月計收，逾期償付本息，除按約定利率計付遲延利息外，逾期六個月以內者，按約定利率一成（即百分之十），逾期六個月以上者，按約定利率二成（即百分之二十）計算加付違約金，且債務視為全部到期。詎甲○○自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千五百五十元，及自八十六年一月二十四日起算之利息暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣於訴訟中第三人代為清償六十萬元，經抵充利息、違約金及本金後，甲○○尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元，及自八十六年九月二十四日起算之利息，暨自八十五年十月二十五日起之違約金迄未清償，而大安銀行已與上訴人公司合併，大安銀行為消滅公司，上訴人公司為存續公司，是大安銀行之權利義務由上訴人公司概括承受，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上開尚未清償之本金、利息及違約金等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人五百九十八萬五千八百二十七元，及自八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之廿計算之違約金，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元，及自八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：甲○○之借款已由訴外人暨南建設股份有限公司（下稱暨南建設公司）及該公司負責人邱獻志代清償，即暨南建設公司及邱獻志代為清償甲○○及訴外人 陳秀美 、 賴雅音 、 葉秀勤 對大安銀行之借款，代償日期、金額（詳如附表二所載）分別為八十五年五月十六日，九百九十八萬一千六百三十二元（系爭借款部分清償二百四十九萬五千四百零八元）；八十五年九月二十五日，一千二百五十二萬四千四百八十八元（系爭借款部分清償三百十三萬一千一百二十二元）；八十六年一月二十九日，四百零三萬八千三百三十六元（系爭借款部分清償六十七萬三千零五十六元）。嗣經大安銀行於八十六年八月四日結算，甲○○尚欠本金四十二萬四千六百二十元及其利息、違約金，暨南建設公司乃以暨南房屋仲介股份有限公司（下稱暨南房屋仲介公司）簽發之六十萬元支票代甲○○清償（另有亦為六十萬元支票六張代償其餘借貸戶六人），該支票已兌現，系爭借款已全部清償完畢等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張：甲○○邀同乙○○為連帶保證人，於八十四年三月二十四日向大安銀行借款六百五十萬元，約定借款期間為十五年（分一百八十期，按月償還），利息按上訴人牌告基本放款利率加年息百分之二點二計算，浮動計息，按月計收，逾期償付本息時，除按約定利率計付遲延利息外，逾期六個月以內者，按約定利率一成（即百分之十），逾期六個月以上者，按約定利率二成（即百分之二十）計算加付違約金且債務視為全部到期等語，有借據一件、授信約定書一件在卷可稽（見原審卷第八、二一頁），且為被上訴人所不爭執，要堪採信。又被上訴人辯稱：暨南建設公司以（暨南房屋仲介公司為發票人）六十萬元之支票七紙代包含甲○○在內共七戶清償上開借貸之債務，該七紙支票已於八十八年二月二十一日或同月二十四日分別兌現等情，有華信商業銀行支存往來明細查詢可稽（見本院前審卷第一二四頁），且為上訴人自認無誤，洵屬真實。另暨南建設公司之房屋承買客戶包括被上訴人甲○○在內之十五戶（詳如附表一所示之十五戶），整批向上訴人貸款（每戶各六百五十萬元，總計九千七百五十萬元），暨南建設公司、邱獻志分別於八十五年五月十六日代償九百九十八萬一千六百三十二元；八十五年五月二十五日代償一千二百五十二萬四千四百八十八元；八十六年一月二十九日代償四百零三萬八千三百三十六元，合計二千六百五十四萬四千四百五十六元等情，此為兩造所不爭之事實，殊屬明確。
五、上訴人主張：暨南建設公司、邱獻志代償前開十五借貸戶之金額共計二千六百五十四萬四千四百五十六元，均以口頭指定代償之對象及金額詳如附表一所示；而被上訴人已清償本息迄至八十五年八月二十三日止，尚積欠本金五百九十八萬五千八百二十七元未清償等語。被上訴人則辯稱：暨南建設公司及邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額如附表二所載，上訴人以催告書通知甲○○尚積欠本金四十二萬餘元，已由暨南建設公司代為清償完畢等語。是本件所應審究者，厥為暨南建設公司、邱獻志代償給付前開二千六百五十四萬四千四百五十六元所代償之對象、數額？及甲○○之借款債務，是否已全部清償消滅？經查：
㈠依上訴人實際受償之金額，尚不足以清償十五借貸戶總借貸之金額：
查上訴人受償之金額總數如下：
⑴依上訴人自認借貸戶共十五戶，自八十四年三月二十四日起至八十五年一月二
十三日（見附表一編號四至十一、十五，共有九戶)、至同年二月二十三日（見附表一編號一、二、三及十二，共四戶）、至同年三月二十三日（見附表一編號十三、十四，共有二戶）止，合計已清償本金為二百八十二萬三千一百零九元（詳如附表一延滯日之本金餘額欄所示）；被上訴人雖辯稱：自八十四年三月二十四日起至八十四年十一月二十五日止，每戶（共十五戶）清償本金各十五萬九千一百七十九元，合計二百三十八萬七千六百八十五元等語（見本院卷第六六頁），核與上訴人自認各戶清償之本金總額為少，自應以上訴人自認各戶於如附表一延滯日之本金餘額欄所示，已清償之本金合計二百八十二萬三千一百零九元為可採。
⑵上訴人自認如附表一編號一至八部分，另有清償之本金合計為十三萬八千零九
十四元之事實（見附表一最後一行本金餘額欄所示），且有卷附歷史交易明細表可稽（見本院前審卷第六五至一００頁），互核相符，要堪採信。
⑶依上訴人自認由暨南建設公司、邱獻志代償如附表一所示之金額，合計為二千
六百五十四萬四千四百五十六元之事實；被上訴人亦自認上開三次由暨南建設公司、邱獻志共計代為清償之金額總數合計二千六百五十四萬四千四百五十六元無訛在卷（見本院卷第一九一頁），至堪採信。
⑷基上，計算至八十六年一月三十日止，上訴人所受償之金額合計僅二千九百五十萬五千六百五十九元。
⑸衡諸上開十五戶整批貸款，各戶借款金額均為六百五十萬元，十五戶總金額高
達九千七百五十萬元，各筆借款期間皆為十五年，按月各分一八○期平均攤還本息，而上訴人至八十六年一月三十日止，所受償之金額合計僅二千九百五十萬五千六百五十九元，已如前述，再加計暨南建設公司於八十八年二月間以（暨南房屋仲介公司為發票人）六十萬元之支票七紙，代償包含甲○○在內共七戶之債務，共計四百二十萬元，此有華信商業銀行支存往來明細查詢可稽（見本院前審卷第一二四頁），此為兩造所不爭之事實，洵屬明確，合計受償之金額亦僅三千三百七十萬五千六百五十九元，顯不足清償整批貸款本金總額九千七百五十萬元（遑論受償金額部分應先扣除利息、違約金）至明。準此，被上訴人辯稱上訴人受償之金額，足以清償十五借貸戶之金額云云，尚乏依據，要不可取。
㈡依上訴人已取得受償結清之金額及取得執行名義之本金債權額，核與上訴人主張暨南建設公司、邱獻志代償之金額相符：
⑴上訴人主張：第一次暨南建設公司代償之事實（含結清 王慶豐 一戶本金六百三
十四萬零八百二十一元），有代償取款憑條一紙、收入傳票二十九張為證（見本院卷第一００至一二九頁）；第二次暨南建設公司代償之事實（含結清邱獻志、 施麗鳳 二戶各為六百二十五萬八千二百五十六元、六百二十六萬六千一百三十二元），提出代償取款憑條一紙、收入傳票三張、貸方更正傳票四紙為證（見本院卷第一三一至一三八頁）；第三次邱獻志代償之事實（上訴人就附表一編號四至八部分，本金清償十二萬二千五百二十六元，上訴人誤載為十二萬二千五百四十六元），提出代償取款憑條一紙、收入傳票九紙、存入憑條一紙為證（見本院前審卷第二六五至二七一頁），殊屬有據，應堪採信。
⑵依上訴人自認借貸之十五戶中除前述已清償之王慶豐（於第一次由暨南建設公
司代償時結清）、邱獻志、施麗鳳（以上二戶均於第二次由暨南建設公司代償時結清）外，另有 陳明悌 一戶於暨南建設公司如附表一所示第一次代償、邱獻志如附表一所示第三次代償後，本金餘額六百二十二萬一千四百二十元（已結清）、 陳麗淑 一戶於暨南建設公司如附表一所示第一次代償後，本金餘額六百二十七萬三千六百四十六元（已結清）。
⑶依上訴人已取得執行名義之本金債權額計有：
① 李大舜 部分於受償後（含代償），已取得本金餘額六百一十三萬三千五百五
十元債權額之確定支付命令，此有台灣台中地方法院八十六年度促字第四二六六四號支付命令及確定證明書為證（見本院卷第一六四、一六五頁）。
②葉秀勤部分於受償後（含代償），已取得本金餘額本金六百一十三萬三千八
百五十九元債權額之確定民事判決，此有台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第九九號（邱獻志為訴訟代理人）民事判決書及確定證明書可稽（見本院卷第一六八至一七０頁）。
③ 王慶裕 部分於受償後（含代償），已取得本金餘額五百九十八萬五千八百二
十七元債權額之確定民事判決，此有台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第一０二號（邱獻志為訴訟代理人）民事判決書及確定證明書可考（見本院卷第一七一至一七六０頁）。
④ 邱正略 部分於受償後（含代償），已取得本金餘額六百一十三萬三千八百五
十九元債權額之確定支付命令，此有台灣南投地方法院八十六年度促字第六二七０號支付命令及確定證明書為憑（見本院卷第一七七、一七八頁）。
⑤賴雅音部分於受償後（含代償），已取得本金餘額五百九十八萬五千八百二
十七元債權額之確定民事判決，此有台灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第一一九號（邱獻志為訴訟代理人）民事判決書及確定證明書足據（見本院卷第三一至三九頁）。
⑥陳秀美部分於受償後（含代償），已取得本金餘額五百九十八萬五千八百二
十七元債權額之確定民事判決，此有台灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第一二０號（邱獻志為訴訟代理人）民事判決書及確定證明書可證（見本院卷第四０至五二頁）。
⑦童 周秀枝 部分於受償後（含代償），於八十六年一月二十三日止尚有本金六
百一十三萬三千五八百五十九元未清償，直至八十六年四月起始未繳納本息，而取得本金餘額六百零七萬八千二百六十元債權額之訴訟上和解筆錄，此有台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第一００號（邱獻志為訴訟代理人）和解筆錄可稽（見本院卷第二一五、二一六頁）。
⑧ 施水文 部分於受償後（含代償），於八十六年一月二十三日止尚有本金六百
二十七萬三千六百四十六元未清償，直至八十八年四月起始未繳納本息，而取得本金餘額五百五十八萬一千五百七十三元債權額之確定民事判決，此有台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二九二四號民事判決書及確定證明書可考（見本院卷第二一七至二二二頁）。
⑨ 張明和 部分於於受償暨南建設公司如附表一所示第一次代償後，本金餘額六
百二十七萬三千三百五十九元（經拍賣抵押物執行受償部分），取得本金餘額三百零五萬四千三百八十一元債權額之確定民事判決，此有高雄地方法院八十八年度重訴字第一０三號民事判決書及台灣高等法院高雄分院八十九年度上字第二三七號（邱獻志為訴訟代理人）民事判決書可據（見本院卷第二二三至二二九頁）。
⑷被上訴人辯稱：暨南建設公司代為清償前述第一、二次之金額，未指定清償王
慶豐、邱獻志、施麗鳳等三人之債務等語。惟查依卷內資料，殊乏證據足以證明王慶豐、邱獻志、施麗鳳等三人有自行或由他人代為清償之事實，則何以王慶豐、邱獻志、施麗鳳等三人至八十六年五月二十五日止，既已完全結清而無欠款？顯不合事理之常至明。況暨南建設公司於八十五年五月二十五日代邱獻志、施麗鳳清償金額共一千二百五十二萬四千四百八十八元，而結清邱獻志、施麗鳳二戶之借款，此有上訴人提出之存摺存款對帳單一件、取款憑條一件、收入傳票三件、貸方更正傳票四件為證（見本院卷第一三一至一三八、一八七頁），並有被上訴人提出暨南建設公司存摺影本一件核對支付該金額相符（見原審卷第六一頁），依被上訴人自認截至同年三月二十四日止，邱獻志尚積欠本金六百三十二萬四千一百三十四元之事實，此有被上訴人提出八十五年四月五日大安銀行利息收據一件可稽（見本院卷第一八六頁），而被上訴人並未舉證證明邱獻志有自行償還結清借款之事實，則若非暨南建設公司於前述第二次代為償還結清，邱獻志部分豈會於同年四月間尚積欠本金六百二十二萬餘元，旋於次月即取得清償證明？至於邱獻志、施麗鳳二戶於八十五年五月二十一日取得上訴人發給之債務清償證明書（見本院卷第七六、七八頁），仍因暨南建獻志、施麗鳳二戶之借款，因而依邱獻志之要求，於同年五月十六日結清邱獻志之借款，同年五月二十一日結清施麗鳳之借款，業據上訴人公司之主管 童玲玲 到庭供證明確（見本院卷第一九二頁），核與前述存摺存款對帳單一件、取款憑條一件、收入傳票三件、貸方更正傳票四件相符（見本院卷第一三一至一
三八、一八七頁）。足見，被上訴人辯稱暨南建設公司、邱獻志指定清償如附表二所示之對象云云，尚乏依據，要不可採。
⑸被上訴人辯稱：暨南建設公司、邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額
如附表二所載等語，雖提出空白之代償同意書為證，惟為上訴人所否認，被上訴人並未舉證證明確有書立代償同意書予上訴人，且有指定代償對象如附表二所示之事實。是被上訴人此部分之所辯，殊乏憑證，要難採信。
⑹基上，上訴人受償五戶結清之金額與取得九戶本金數額之執行名義，均核與上
訴人主張暨南建設公司、邱獻志代償對象及金額（如附表一所示）後之本金餘額相符，殊屬明確；而被上訴人辯稱指定代償對象及金額（如附表二所示）後之本金數額，顯不相侔。是被上訴人辯稱暨南建設公司代償如附表二所示，甲○○部分已結清借款云云，尚乏證據證明，要不可採。而上訴人主張：暨南建堪信真實。
㈢被上訴人辯稱：上訴人提出之傳票，係上訴人事後自行製作，自無可信等語。
查證人即上訴人公司承辦上開傳票業務之主管童玲玲於另案證稱：大安銀行承辦人員係根據邱獻志口頭指示要代償哪些客戶之借款，先算出指定代償客戶代償金額製作收入傳票，再由邱獻志於取款條蓋章取款清償，暨南建設公司說要結清邱獻志及施麗鳳借款，其他客戶正常繳息，所以暨南建設公司所代繳的錢使其他客戶正常繳息至八十五年五月二十四日等語明確，此有台灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第一一九號準備程序筆錄影本一份在卷可憑（見本院卷第二０七、二０八頁），被上訴人就該準備程序筆錄之真正不爭執（見本院卷第一九二頁）；再參酌：
⑴附表一所載第一次代償對象為李大舜等十五人，均正常繳息至八十五年五月二
十四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額均算至元為單位之個位數，收入傳票高達二十九紙，且該等傳票之交易序號、交易日期、交易時間、交易金額等均係以電腦作業，均係連號作業，復係計算至元為單位，殊非事後所偽造，要堪認定。上開收入傳票合計金額與暨南建設公司出具之取款條金額九百九十八萬一千六百三十二元相符，若非經暨南建設公司法定代理人邱獻志之指示辦理，上開高達十五位客戶計息至同一日計算金額至個位數，總計數額如何會與代償金額相符，足認暨南建設公司邱獻志確有指示代償此等對象及金額情形。
⑵附表一所載第二次代償對象為邱獻志、施麗鳳二人，此次代償使得該二人之借
款債務全部清償完畢，該二人各應繳納之本金、利息、滯納金，經上訴人製作之收入傳票、貸方更正傳票金額，與暨南建設公司出具之取款條金額一千二百五十二萬四千四百八十八元相符。被上訴人對邱獻志、施麗鳳二人之借款債務全部清償之事實，並不爭執，雖辯稱：另以邱獻志簽發之面額二千二百萬本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務等語。惟查，邱獻志所簽發發票日八十四年三月二十四日、面額二千二百萬元之本票，迄今尚未清償之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第一九二頁），且被上訴人所稱土地設定抵押權為擔保時間係八十四年二月，經上訴人行使抵押權，該土地迄今尚未拍定，上訴人尚未受償之事實，此有土地登記謄本可稽（見本院卷第一五一至一五八頁），而邱獻志、施麗鳳之借款債務係於八十五年五月間始全部清償之事實，有兩造均不爭執之債務清償證明、借據結清可證（見本院卷第七五至七八頁），若非該債務於八十五年間始清償，則上訴人怎可能於邱獻志八十四年二月償之情形下，突然於八十五年五月間出具清償證明予邱獻志、施麗鳳之理？被上訴人抗辯以上開本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務云云，委無可採。又本次取款條之日期為八十五年五月二十五日，雖與邱獻志之借據結清日期記載為八十五年五月十六日，施麗鳳借據結清日期記載為八十五年五月二十一日，或有不合，惟經證人 葉思辰 、童玲玲證稱：因暨南建設公司之帳戶於八十五年五月十六日之存款，已足清償邱獻志之全部債務，於八十五年五月二十一日存款已足清償施麗鳳之全部債務，所以邱獻志在八十五年五月二十五日以暨南建設公司之帳戶存款代償時，應邱獻志之要求，減免部分本息等，以五月十六日、五月二十一日為邱獻志、施麗鳳之結清日，將傳票多載之款項再作沖抵等語，核與上開收入傳票、貸方更正傳票之記載相符，且確有沖抵部分本息之情事，是證人葉思辰、童玲玲二人上開證言（見本院前審卷第一七二頁、本院卷第一九二、二０七、二０八頁），自為可取。此外，被上訴人又無法提出邱獻志、施麗鳳之債務係以其他資金清償之證明，上訴人主張係邱獻志以第二次代償金額指定清償邱獻志、施麗鳳之借款債務，應可採信。
⑶附表一所載第三次代償對象為李大舜等九人，均正常繳息至八十六年一月二十
四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額算至元為單位之個位數，收入傳票九紙、取款憑條、存入憑條（見本院前審卷第二六五至二七一頁），且該等傳票之交易序號、交易日期、交易時間、交易金額等均係以電腦作業，均係連號作業，復係計算至元為單位，殊非事後所偽造，要堪認定。上開金額合計為四百零三萬八千三百三十六元，加上回存入邱獻志帳戶存入憑條金額六萬一千六百六十四元，合計為四百十萬元，與邱獻志出具之取款條所載金額相吻合；且由上開收入傳票與取款條日期均為同日，而收入傳票製作時間反比取款條取款時間早，更足認上訴人主張係邱獻志先以電話口頭通知欲代償對象，上訴人之承辦人員先計算代償金額，製作收入傳票，嗣後再由邱獻志蓋印取款，收入傳票係代償當時即製作等情屬實，且核與證人即上訴人承辦主管童玲玲證述相符（見本院卷第二０七、二０八頁）是證人童玲玲雖為上訴人之受僱人，但證言既與事實相符，自可採信。
基上，上訴人提出之傳票，均屬實在，並非事後自行製作，洵堪採信。是被上訴人此部分所辯，尚乏依據，要不可取。
㈣被上訴人抗辯：上訴人八十六年間曾發函通知被上訴人積欠本金四十二萬四千三
百九十八元等語，固據提出上訴人發函予被上訴人之催告書為證（見原審卷第五九頁）。上訴人就發催告書通知被上訴人繳納積欠本金四十二萬四千三百九十八元之事實，並不爭執，惟否認被上訴人僅尚積欠本金四十二萬餘元等語。
查依證人即上訴人承辦人員 蔡加朗 於另案證稱：我剛接這個業務，被上訴人六月未繳，每期七萬多元，合計四十二萬多元，我就寫催告函催繳，當時沒有仔細看已打好內容之催告書等語（見本院卷第二０六頁）。再參以催告函日期為八十六年八月四日，此有上開催告書可資佐證（見原審卷第五九頁），則依上訴人主張附表一所載甲○○經第三人於八十六年一月二十九日代償後之結果，甲○○之本息僅繳納至八十六年一月二十三日止，已如前述，以此計算自八十六年一月二十四日至八十六年七月二十三日止共計六個月，被上訴人並未再有繳納本息，亦未有第三人在此期間內（至八十六年八月四日止）代甲○○清償繳納，則甲○○確實在此期間內（至八十六年八月四日止）已積欠屆期尚未繳納之六個月本息及違約金（合計四十二萬四千六百三十八元，見原審卷第七七頁），雖與前述之催告書金額不符，但此顯係誤載或誤計所致；況徵諸大安銀行於八十六年八月與為上述催告同期間，就甲○○未依約償付貸款本息為由，聲請台灣南投地方法院（下稱南投地院）准許裁定拍賣抵押物及為強制執行時，均明載甲○○自八十六年一月二十四日起未繳納本息，尚欠伊貸款六百十三萬三千八百五十九元本息及違約金，有上訴人提出南投地院八十六年度拍字第五四四號民事裁定暨拍賣抵押物聲請狀可稽（見本院前審卷第一四五、一五五頁）。是證人蔡加朗雖為上訴人之受僱人，但所為證言與事實，尚屬相符，自為可取。則被上訴人既無法證明另有清償之事實，徒以上開催告書辯稱僅尚積欠本金四十二萬餘元云云，委無可採。
㈤被上訴人辯稱：依上開催告書，上訴人已有免除被上訴人其餘債務等語。上訴人則否認有免除被上訴人債務之意等語。
查依催告書之文義及目的，均在於通知上訴人催繳所積欠已到期未繳之本金、利息及違約金，而非通知被上訴人繳納全部尚未清償之本金利息，尚難認上訴人有免除被上訴人其餘債務之意思，洵屬明確。是被上訴人此部分之辯稱，洵屬無據，要不可取。
㈥被上訴人辯稱：依原審囑託會計師之查帳鑑定報告，可證明甲○○借款已全部清償完畢等語。
查原審囑託會計書鑑定，經會計師提出之查帳鑑定報告，係以暨南建設公司、邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函為依據，而認定無證據證明被上訴人尚積欠上訴人借款等情，固有查帳鑑定報告可按（原審卷第一四０至第一四一頁）；惟暨南建設公司、邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及邱獻志簽發二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函，均不足以證明被上訴人已清償全部借款債務，已如前述；況會計師之查帳鑑定報告不採信上訴人之傳票。惟按私人帳簿、傳票固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，予以判斷採納。查上訴人所提大安銀行之歷史交易明細查詢單、收入傳票（含取款憑條）、還款明細表及沖償明細表或屬該行電腦列管存檔之交易明細帳簿冊頁，或為依序彙訂存檔之原始交易會計憑證，其上均有各該製作、經辦、主管等人員之核章暨銀行相關印戳，所附取款憑條上亦蓋有暨南公司及該公司負責人邱獻志之印章（見本院前審卷第六五至一○一頁、一四二至一四四、一八二至一九八、二二四至二七二、二八九至二九七頁），被上訴人對該等文書形式上之真正並未爭執，僅否認所載內容非屬真實。則上開文件、憑證自具有形式上證據力，而關於包括系爭貸款在內之十五戶（整批）貸款本息及違約金之清償期數、金額暨其明細，與邱獻志如何指定代償對象、取款、轉帳抵充額度，及如何入帳結算等情，復經證人即大安銀行襄理 洪振裕 證述甚詳（見本院前審卷第一七二頁）；且證人即大安銀行主管童玲玲證述相侔（見本院卷第一九二、二０七、二０八頁）；殊不得逕以該等文書係屬上訴人銀行內部作成之私文書，即謂並無實質上證據力而全予摒棄不採。況該等傳票文件，已如前述㈢所論，確屬真實可信。則鑑定報告之採證已與本院認定有異，且會計師復未就十五戶清償總金額予以考量算計在內，徒憑上訴人未能提出代償同意書，遽認上訴人已清償債務，尚乏依據。是上開會計師之鑑定報告，顯不足以證明甲○○已清償全部借貸債務，要堪認定。
㈦被上訴人辯稱：邱獻志尚有代償十五戶借貸戶共二千二百萬元等語。
查邱獻志簽發之二千二百萬元本票，並未兌現，業據邱獻志在另案自承無誤，此有準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第一九七、一九九頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第一九二頁）；況邱獻志為十五借貸戶之連帶保證人，此有連帶保證書乙件可憑（見本院卷第二一四頁），因將所有之土地設定抵押權予上訴人，但尚未經拍定以供清償（含甲○○在內之十五借貸戶中尚未完全清償戶對上訴人所負之債務），此有卷附土地登記謄本可稽（見本院卷一五一至一五八頁）。且邱獻志既係包含甲○○在內之前述整批十五借貸戶之連帶保證人，自應與包含甲○○在內之十五借貸戶負連帶債務。而依民法第二百七十三條規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，是上訴人本得向全體連帶債務人同時或先後請求清償給付，在尚未完全清償時，連帶債務人均仍負有連帶清償責任。則上訴人既尚未實際獲得邱獻志清償二千二百萬元之債權，難認甲○○之債務已由邱獻志代為完全清償。是被上訴人此部分所辯，不足採信。
㈧甲○○由暨南建設公司及邱獻志代償如附表一所載部分金額，已如前述，是上訴
人主張甲○○自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千五百五十元及自八十六年一月二十四日起算之利息，暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣本件於原審訴訟進行中，由暨南建設公司以面額六十萬元支票代為兌現清償，經抵充利息及本金後，尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元，及自八十六年九月二十四日起算之利息，暨自八十五年十月二十五日起算之違約金等情，並有借據、交易明細表為證（見原審卷第六至九頁），而被上訴人並未舉證證明已完全清償之事實。是上訴人此部分之主張，堪信為真。
㈨上訴人請求被上訴人自逾期償還本息之日起，按年息百分之十點二五計算利息，
及逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算加付違約金等語。查：
⑴依兩造書立之借據約明：「利息按上訴人牌告基本放款利率加年息百分之二點
二計算，浮動計息，按月計收。．．．逾期償付本息，除按約定利率計付遲延利息外，逾期六個月以內者，按約定利率一成（即百分之十），逾期六個月以上者，按約定利率二成（即百分之二十）計算加付違約金」，此有卷附借據一件可稽（見原審卷第八頁），且為被上訴人所不爭執，洵屬明確。
⑵上訴人收取被上訴人至八十六年一月二十三日止之利息為年息百分之十點二二
之利息，此有卷附收入傳票一件為證（見原審卷第四八頁）；嗣被上訴人再由暨南建設公司八十八年間代償六十萬元，上訴人以計算清償至八十六年九月二十三日止之本息，亦以年息百分之十點二二計算利息（見本院前審卷第二七二頁）；足見於八十六年一月二十三日或同年九月二十三日之利息，上訴人既均以年息百分之十點二二計算。足見，當時之利率應為百分之十點二二，而非百分之十點二五，要堪認定。
⑶基上，上訴人請求自八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點
二二計算之遲延利息，及自八十六年十月二十五日起算，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金之範圍內，於法有據，應予准許。至逾此部分之利息及違約金，尚乏依據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付五百九十八萬五千八百二十七元，及自八十六年九月二十四日起，至清償日止，按年息百分之十點二二計算利息，暨自八十六年十月二十五日起，至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金，於法有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十四日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月十五日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（上訴人主張代為清償之對象及金額）┌─┬────┬───┬─────┬─────┬────────┬─────┬────────┬─────┬────────┬────────┐││代償對象│貨放日│借款金額│(延帶日）│代償人第一次清償│本金餘額│代償人第二次清償│本金餘額│代償人第三次清償│本金餘額││││││本金餘額│日期：⒌⒗││日期：⒌││日期：⒈││││││││金額：9,981,632││金額：12,524,488││金額：4,038,336││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒈│李大舜│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒉│賴雅音│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒊│陳秀美│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒋│葉秀勤│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,526)│(借戶另於⒑⒌)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒌│童周秀枝│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,359│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,526)│(借戶另於⒏⒚)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒍│王慶裕│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,526)│(借戶另於⒏⒚)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒎│甲○○│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,526)│(借戶另於⒑⒌)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒏│邱正略│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,526)│(借戶另於⒓⒓)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒐│陳明悌│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償70,848│6,221,420││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金17,557)││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒑│施水文│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒒│陳麗淑│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒓│張明和│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償０│6,273,359││││││6,324,134│(本金50,775)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒔│邱獻志│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,258,356│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒕│施麗鳳│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,266,132│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒖│王慶豐│⒊│6,500,000│(⒈)│清償6,340,821│結清││││││││││6,340,821│││││││└─┴────┴───┴─────┴─────┴────────┴─────┴────────┴─────┴────────┴────────┘附表二：（被上訴人主張代為清償之對象及金額）┌──────┬───────┬───────┬──────┐││代償人清償│代償人清償│代償人清償││代償代償│年⒌月⒗日│年⒌月日│年⒈月日││對象金額│9,981,632│12,524,488│4,038,336││││││├──────┼───────┼───────┼──────┤│甲○○│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│賴雅音│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│陳秀美│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│葉秀勤│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│李大舜│││673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│王慶裕│││673,056│└──────┴───────┴───────┴──────┘