裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國92年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三三二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度訴字第二一三九號中華民國九十二年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十一年度偵字第一二八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯傷害罪，經原審法院判處有期徒刑二月，於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知大麻煙、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級及第三級毒品，未經許可，均不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持有，竟仍基於意圖營利而販賣大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命等第二級及第三級毒品之犯意，於九十一年六月十五日凌晨零時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」，向姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之男子，購入第二級毒品大麻煙十一支、ＭＤＭＡ六十四顆及第三級毒品Ｋ他命二十五顆，除供己施用外，並隨身攜帶俟機向「錢櫃ＫＴＶ」消費客人兜售牟利，惟尚未售出，即於同日上午五時三十分許，在「錢櫃ＫＴＶ」二一三號包廂內為警查獲，在其身上扣得上開大麻煙十一支、ＭＤＭＡ六十三顆及Ｋ他命二十三顆（乙○○於查獲前已自行施用ＭＤＭＡ一顆及Ｋ他命二顆）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○坦承於右開時甲，持有扣案之大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命為警查獲，但否認有販賣營利意圖，辯稱：扣案之大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命，均是伊與 蘇乃雯 、 楊智勝 、 馮義翔 、 黃聖菱 、 陳玲玉 、 莊直樫 等人出錢買來一起吃，沒有要販賣。伊於第二次警訊坦承販賣，係遭警刑求之故。移送檢察官第一次偵訊時，亦係怕被警察打，才承認的云云。經查：
㈠被告於九十一年六月十五日上午五時三十分許，在「錢櫃ＫＴＶ」二一三號包廂
內，經高雄市政府警察局新興分局警員臨檢查獲持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命等毒品，旋即遭警逮捕帶回分局，並先後於當日七時及十一時三十分許，在分局刑事組，二次為警製作警訊筆錄，有該分局臨檢現場檢查紀錄、搜索扣押筆錄及二次警訊筆錄附卷可稽。負責訊問製作該二次警訊筆錄之警員 許拋 及 陳文章 （亦為查獲警員）雖均於原審到庭陳稱：警訊筆錄內容是依據被告自由意志陳述等語。然據當日在同一包廂一起遭查獲移送分局製作筆錄之證人楊智勝、蘇乃雯二人於原審審理時，經施以隔離訊問結果，該二人均證稱：伊等當時與被告在同一間辦公室製作筆錄，被告製作筆錄期間，先後二次被警帶至隔壁小房間。第一次被帶至小房間時，被告一進入就被警員打，後來警員將門關起來。第二次進去再出來時，被告就抱著肚子哭等語（見原審卷第九十二、九十五、一００頁）。互核與被告供述當日在分局刑事組辦公室製作筆錄時，被警員帶至旁邊小房間毆打腹部之情節大致相合，警員許拋亦證實當日一同查獲之楊智勝、蘇乃雯二人，確與被告在同時甲各別進行訊問（見原審卷第八十六頁），且由該二證人陳述看見被告遭警帶至小房間毆打之次數、經過等內容，又甚為相符，足認該二證人證詞之真實性應甚高。參核被告當日二次警訊筆錄內容，第一次警訊筆錄記載被告否認販賣毒品，第二次警訊筆錄則改口坦承販賣毒品，而二份筆錄製作時間相隔三、四小時，其間，又據該二證人證述被告遭警帶至小房間毆打之情，是被告第二次警訊坦承販賣毒品之供詞，是否係出於警員不正之方法所為，即有合理懷疑。被告警訊坦承販賣毒品之自白，既有合理懷疑可能遭警刑求所致，即應認不具證據能力，爰不予採為判決之基礎。
㈡扣案之毒品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確各含有大麻、Ｍ
ＤＭＡ及ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級及第三級毒品，亦有該醫院檢驗報告二紙附卷可稽。
㈢被告在原審辯稱：僅供己施用，無販賣營利意圖云云。然據被告於偵查中供稱：
伊僅於星期六、日，才會施用搖頭丸，每次約二至三顆，大麻煙約二、三星期才施用一次，Ｋ他命則較少施用等語（見偵查卷第十六頁）。而扣案毒品係被告於查獲日凌晨零時許，在「錢櫃ＫＴＶ」，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子一次購入之情，亦據被告於原審審理自陳在卷，顯然被告購入之大麻煙、搖頭丸及Ｋ他命之數量，遠超過其自己施用所需，亦與一般單純吸毒者可能購買之數量不符，可見應非僅供其施用而已。再者，被告為警查獲時，同時攜帶上開各種毒品，出入一般施用大麻煙、搖頭丸及Ｋ他命等毒品者經常出入之ＫＴＶ場所，顯係為應付施用不同毒品者所需，亦可佐證被告攜帶上開毒品，伺機向「錢櫃ＫＴＶ」消費客人兜售之事實，殆無疑義。被告所辯扣案毒品係供己施用之詞，不足採信。
㈣被告在本院審理改稱：扣案毒品係伊與蘇乃雯、楊智勝、馮義翔、黃聖菱、陳玲
玉、莊直樫等人合資買來施用云云，並聲請向高雄市政府警察局新興分局調取九十一年六月十五日所製作之楊智勝等人之警訊筆錄及傳訊證人楊智勝、蘇乃雯。經本院向該分局函調後查知：⑴案發日，警方另在證人楊智勝身上查獲搖頭丸六顆、Ｋ他命四顆，此有臨檢現場檢查記錄可稽（見本院卷第七０頁）。據證人陳玲玉證稱：「警方在楊智勝身上查獲之搖頭丸及Ｋ他命是我寄放的」，「是我向一名綽號阿仁之男子所購買，每顆搖頭丸二百十元，Ｋ他命每顆二百五十元」（見本院卷第六三頁反面）。按陳玲玉已經自己向綽號「阿仁」之男子購買搖頭丸及Ｋ他命，然後寄放在楊智勝身上被警查獲，則陳玲玉、楊智勝二人持有毒品可隨時取用，那有必要再與被告合資購買毒品施用。⑵證人馮義翔、楊智勝二人之尿液送驗結果，無毒品反應，此有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書可稽（見本院卷第六十九頁，代碼Ａ５９９即馮義翔，Ａ６０２即楊智勝）。按本件購買毒品時間為六月十五日凌晨零時，被警查獲時間為五時三十分，其間長達五小時半之久，馮義翔、楊智勝二人如有合資購買毒品，何以遲遲不予施用﹖⑶被告於警訊供稱：「搖頭丸六十三顆，每顆二百十元，Ｋ他命二十三顆，每顆二百五十元，大麻煙十一支，每支一百元」（見警卷第一頁反面），核計總價二萬零八十元（搖頭丸210×63＝13,230元、Ｋ他命250元×23＝5,750元、大麻煙100元×11＝1,100元13,230元＋5,750＋1,100元＝20,080元）。被告在本院審理供稱：「總共二萬多元，我出資一萬元，他們一共出資一萬七千元」（見本院卷第九十八頁）。其前後供述，價格總數不符。按被告若出資一萬元，其餘六人合資一萬七千元，分擔額極不平均，被告何以願意吃虧？又扣案之大麻煙十一支、Ｋ他命二十三顆，非七之倍數，七人如何平分施用？由此可知，被告辯解，有違常情，不足採信。證人楊智勝、蘇乃雯二人係被告之好友，在本院審理證言附合被告說法，難免偏頗，亦不足採。
㈤意圖營利，係以有無對價關係為判斷，而大麻煙、搖頭丸及Ｋ他命等毒品，亦均
屬價格昂貴之違禁物，並為政府懸為禁令，嚴加取締，刑責甚重，苟被告無販賣牟利之意圖，衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險，一次購入大麻煙、搖頭丸及Ｋ他命等為數不少之毒品。是被告確實有從中賺取差價營利之意圖而販入前開毒品伺機販賣之事實。本件事證明確，被告犯行足以認定。
二、按販賣毒品之行為，不以將毒品販入後復行販出為必要，只要以營利為目的而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂，有最高法院八十五年度台上字第二五０九號、八十八年度台上字第二三九八號及第三八九八號裁判意旨可供參考。本件被告既基於營利之意圖，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子同時購入上開大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第三項販賣第三級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第五條第二項及第三項意圖販賣而持有第二級及第三級毒品等罪，容有誤會，惟其起訴被告持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命之基本社會事實同一，爰變更起訴法條以前揭罪名論處。被告持有上開毒品之低度行為，應為販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告曾犯傷害罪，經原審法院判處有期徒刑二月，於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依法加重其刑。原審因適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條規定，審酌被告販入前開大量之大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命，意圖銷售予不特定人，對於治安及他人健康之潛在危害甚深，形成犯罪根源，且犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，不宜寬貸，姑念其販入之毒品，尚未售出即被查獲等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，扣案之大麻煙十一支、ＭＤＭＡ六十三顆及Ｋ他命二十三顆，併而宣告沒收，認事用法，並無不合。
三、公訴意旨另稱：被告當日在「錢櫃ＫＴＶ」為警查獲持有前開毒品後，復經警員循線至其當日駕駛停放在六合二路旁之車牌號碼00－0000號自小客車在前座置物箱內，另行起獲大麻二十三公克、大麻仔一．七公克及空夾鏈袋一大包等
物，因認此部分扣押物，亦為被告意圖供販賣而持有之毒品一節，無非以被告於第二次警訊筆錄坦承有販賣毒品之自白，及上開扣押物係在被告當日使用之車輛內查獲，為其論據。然查：
㈠被告第二次警訊筆錄坦承販賣毒品之自白，不具證據能力，已如前述，不得採為認定此部分扣案毒品是否亦為被告所有之證據。
㈡本件另行扣案之大麻二十三公克、大麻仔一．七公克及空夾鏈袋一大包等物係警
員未依刑事訴訟法第一百二十八條之一第二項及第一項規定，報請檢察官許可後，向原審法院聲請核發搜索票扣押所得。該扣押物係於案發當日上午十時起，至十時二十分止，在「錢櫃ＫＴＶ」旁之高雄市○○區○○○路搜索扣押所得，此有該部分扣押物之搜索扣押筆錄附卷可稽。而被告當日上午五時三十分許，在「錢櫃ＫＴＶ」二一三號包廂為警查獲持有大麻煙、ＭＤＭＡ及Ｋ他命等毒品後，旋即遭警逮捕解回新興分局，並自同日七時許起，即在該分局刑事組辦公室開始製作筆錄之情，復為前所敘明。上開扣押物係被告在警局製作筆錄期間，由其他警員自行持被告之汽車鑰匙，另至被告停放在上開六合二路附近之Ｓ七－三七六一號汽車執行搜索扣押所得，且當時並未帶同被告到場執行等情，除據被告供陳在卷外，亦為負責執行搜索扣押之警員許拋於原審證述屬實。足見警員至被告汽車執行搜索時間（上午十時），距被告當日在「錢櫃ＫＴＶ」為警查獲時間（上午五時三十分許），已經過四、五小時，且執行搜索時，被告亦早經逮捕解至警局訊問筆錄，顯然該等扣押物並非警員逮捕被告當時，逕依刑事訴訟法第一百三十條規定「附帶搜索」被告身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其他立即可觸及之處所等所得之證物，亦甚明確。雖當次搜索扣押筆錄載明依刑事訴訟法第一百三十一條之規定，經被告同意執行搜索，並有被告之簽名捺印，然被告警訊時遭警非法取供，已如前述，此部分是否基於被告自由意志所為，即容有懷疑。且由被告復於該份執行搜索扣押筆錄受扣押人及在場人欄下簽名捺印一情，與警員未帶同被告在場執行搜索扣押之事實亦不符，益徵搜索扣押筆錄關於經被告同意執行搜索之記載，是否屬實，誠非無疑。再者，警員在未經法院核發搜索票情形下，逕予搜索被告前開汽車，實有命被告在場之必要，方可保障被告權益，並避免日後就搜索結果所得之扣押物發生爭議，而被告當時早已遭警逮捕至警局，其在場對於搜索或扣押亦無妨害之虞，然執行警員意未帶同被告到場確認，即獨自前往搜索扣押，顯然上開物品之取得程序有重大瑕疵。原審綜合考量被告為警逮捕至警局後，承辦警員於警訊調查蒐證過程中，除涉及對被告不當取供，警訊筆錄製作程序有瑕疵，致警訊筆錄經認定不具證據能力外，對於上開扣押物所實施之搜索扣押程序，亦有取證非依法定搜索扣押程序等重大質疑。從而，上開大麻、大麻仔及夾鏈袋等扣押物，應認不具證據能力。
㈢原審函請法務部調查局第六處南部通訊中心對被告施以測謊，第一次測試結果（
九十二年一月二十三日施測），被告對於「案發日車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述，因其當時生理反應欠佳，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。再經第二次測試結果（九十二年三月十二日施測），被告對於「案發日其未放大麻等毒品在車上」、「車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，固法務部調查局測謊報告書附卷可參。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，有最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決意旨可資參考。另由最高法院九十一年度台上字第三五九號判決亦明白揭示測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，僅得供審判上之參酌，不得採為有罪判決之唯一證據等意旨，在在說明測謊結論僅能供辦案之參考，幫助法官形成心證而已，不得直接作為證據。本案就公訴意旨所舉在被告上開汽車內查獲大麻二十三公克、大麻仔一．七公克及空夾鏈袋等扣押物，既經認定不具證據能力，前揭第二次測護結果，自無參考餘甲。
㈣綜上所述，公訴人另以被告意圖供販賣而持有大麻二十三公克、大麻仔一．七公
克之起訴內容，既無從證明該等扣押物為被告所持有，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認與被告前述成立之販賣第二、三級毒品罪，有犯罪事實一部及全部之包括一罪關係，故原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
四、被告上訴，否認犯罪，沒有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃蕙芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖華中華民國九十二年十月十六日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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