裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第489號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
5上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第565號），被告在準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由法官一人進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○共同施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆壹壹公克）沒收銷燬之。又共同施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零肆肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆壹壹公克）與第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零肆肆公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年8月24日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1091號為不起訴處分確定。其又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於94年7月19日，以94年度訴字第275號判決處有期徒刑6月，乙○○提起上訴，後由臺灣高等法院臺中分院於94年10月24日，以94年度上訴字第1774號判決駁回上訴確定。其復因施用毒品、竊盜及公共危險等案件，經本院及彰化地院先後判處罪刑確定，後由本院裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑7月確定。上開案件經接續執行，於96年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，因右手截肢疼痛難耐，禁不起毒品之誘惑，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月26日下午某時許，在雲林縣二崙鄉油車村山仔門10之37號之租屋處內，商請友人 徐昆福 （已於98年6月21日死亡，未據起訴）以將海洛因摻水後置入針筒內為其注射血管之方式，施用海洛因乙次。約莫經過1至2小時後，其又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同上處所，委由徐昆福將甲基安非他命放入燈泡內點火燒烤讓其吸食所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於98年4月29日21時25分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號徐昆福家中為警方查獲，當場自乙○○身上扣得海洛因1包（驗餘淨重0.0411公克）和甲基安非他命1包（驗餘淨重0.044公克）。警方再徵得乙○○之同意採尿送驗後，自其尿液中驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案被告乙○○所犯之罪均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第
161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告在本院審理中坦承不諱，且經警方
採集其尿液送驗之結果，確自其尿液中驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司98年5月13日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣刑警大隊查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1紙在卷可稽。另將扣案之上述毒品送請鑑定之結果，證實分別含有海洛因與甲基安非他命成分，也有行政院衛生署草屯療養院98年5月25日草療鑑字第0980500192號、98年6月26日草療鑑字第0980600205號鑑定書各1紙在卷足佐。復有上開毒品扣案可資佐證。起訴檢察官雖認被告施用海洛因之時間，係在98年4月29日為警採尿時起回溯「72小時」內之某時（見起訴書第1頁之記載），然海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，外國文獻曾記載，針對不同受試者，以注射方式且給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢驗出嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，故海洛因之最大檢驗時限應為「96小時」，此為本院職務上已知之事實，故起訴書記載本次被告施用海洛因之時間是在為警採尿時起回溯「72小時」內之某時，參前說明，應係出於誤會，然檢察官既係以被告驗尿之結果論斷其犯嫌，則其所訴被告施用海洛因犯行之時間（即為警採尿回溯72小時內之某時），也只是一種推測，尚需藉由法院進一步審理後方能確定，而非謂被告自白前述施用海洛因之犯罪時間非在為警採尿回溯72小時內，即認該部分非起訴效力所及，如此當非起訴之原意，特予說明。綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈢按修正後之毒品危害防制條例第20條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本案被告在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件遭判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是雖被告本件犯行距離前次觀察、勒戒之執畢已逾5年，揆諸前揭決議意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項所列管之第一級、第二級毒品。是核被告施用海洛因之行為，應成立同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。另其施用甲基安非他命之行為，則成立同條例第10條第2項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，則分別為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。查徐昆福為被告前述施用毒品之犯行提供助力，然其所參與者皆為施用毒品之「構成要件行為」，不論其主觀上是否係為幫助被告犯罪（在徐昆福死亡後，已無從查考），依前揭判例意旨，均應論以共同正犯，併此陳明。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法
院被告前案紀錄表可明，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告有竊盜、公共危險和毒品等多項前科，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，可認被告平日素行不良，且其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序並判處罪刑確定後執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，竟仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再次施用海洛因及甲基安非他命，繼續沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告自承教育程度為國中肄業，智識程度不高，兼衡被告於98年1月間工作發生事故，右手截肢，迄今仍疼痛不堪，故對毒品之抗拒力較差，謀生能力亦不若一般常人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。
㈥扣案之海洛因（驗餘淨重0.0411公克）與甲基安非他命（驗
餘淨重0.044公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯各罪項下沒收銷燬之。至包裝前揭毒品之外包裝袋，無論依何種方式分離，於鑑定後均會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收銷燬之。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月28日
刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秀虹中華民國98年8月28日附錄論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。