裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3023號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3023號上訴人即被告 蔡奇峰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度訴字第八六九號，中華民國一０三年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第八二六三號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係已滿二十歲之成年人，與均已滿十八歲而未滿二十歲之未成年人曾０翔（原名曾０翔，民國000年0月生）、施０育（000年0月生）為朋友關係。詎甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，竟仍基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號一至六所示之時間，在其當時新北市○○區○○街○○○巷○○○號之一住處內，各無償提供不詳重量（皆未逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款所規定淨重十公克以上）之第二級毒品甲基安非他命予曾０翔、施０育施用（曾０翔、施０育所涉施用第二級毒品罪嫌，各由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另行偵辦）而轉讓第二級毒品甲基安非他命。嗣於一０三年三月九日晚間十九時五十五分許，為警徵得甲○○、曾０翔、施０育三人之同意下在甲○○前揭住處內進行搜索，並扣得與本案無關之吸食器一組、殘渣袋一個、玻璃球三顆、分裝勺一支、塑膠吸管二根等物，復經警採集曾０翔、施０育二人之尿液送驗，結果均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣於原審準備程序中被告甲○○均為有罪之陳述，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於偵查時及原審、本院審理中之自白，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於偵查時及原審、本院審理中之自白，被告甲○○於本院審理時均表示：沒有意見，有證據能力，我所述均出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年十一月二十六日審判筆錄第六頁），故被告甲○○於偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○於本院審理時均陳明沒有意見，有證據能力等語（詳本院一０三年十一月二十六日審判筆錄第二頁至第三頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
三、至本件被告甲○○雖於刑事上訴狀內記載（詳一０三年十月十三日狀）：
（一）原審依據被告甲○○於警詢中不合常理之警詢筆錄認定被告甲○○犯罪，且警方於搜索當時未持搜索票即進入其住處執行搜索，應排除前述被告甲○○之警詢筆錄及搜索所得之證物云云。
（二）經查本院所採為認定被告甲○○犯罪之依據，已扣除被告甲○○於警詢中之陳述，且皆未使用警方於一０三年三月九日晚間十九時五十五分許，於被告甲○○住處所扣得之證物；更何況按「刑事訴訟法第一百三十一條之一所定：
『搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。
』學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意。」（詳最高法院九十九年度台上字第二二六九號判決意旨參照）。查警方於一０三年三月九日晚間十九時五十五分許，係經徵得被告甲○○及在場之證人曾０翔、施０育等三人之同意，始在新北市○○區○○街○○○巷○○○號之一進行搜索等情，有被告甲○○及證人曾０翔、施０育等三人所出具之自願受搜索同意書及相關之新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等附卷可稽（詳偵字第八二六三號卷第二五頁至第三十頁），觀諸上開三份自願受搜索同意書上復詳載係依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定，且經受搜索人即被告甲○○、證人曾０翔、施０育等三人均同意搜索並簽名蓋指印，足證本案警員係經表明身分並取得被告甲○○及證人曾０翔、施０育等三人同意後始進行搜索，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓被告甲○○及在場之證人、施０育之情事，且已將同意之旨記載於自願受搜索同意書上，與刑事訴訟法第一百三十一條之一規定相符，足見被告甲○○上開上開刑事上訴狀所載之內容，核與事實不符，且與被告甲○○犯罪成立無涉。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於偵查時（詳偵字第八二六三號卷第五七頁背面）及原審審理（詳訴字第八六九號卷第九七頁至第九八頁、第一一五頁至第一一六頁、第一一八頁至第一二０頁）、本院審理中（詳本院一０三年十一月二十六日審判筆錄第六頁至第七頁）均坦承不諱，核與證人曾０翔（詳偵字第八二六三號卷第十一頁至第十四頁）、證人施０育（詳偵字第八二六三號卷第十五頁至第十八頁）於警詢中之證述情節均相符，又證人曾０翔、施０育於一０三年三月九日為警查獲後採集其二人尿液送驗，結果確呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應等節，復有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、被移送者姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各二份在卷可稽（詳偵字第八二六三號卷第三四頁至第三七頁、第六二頁至第六三頁），足認被告甲○○前揭於偵查時及原審、本院審理中之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按「甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，即合於『轉讓毒品加重其刑之數量標準』第二條第一項第二款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第八條第六項或第九條規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷。」（詳最高法院九十九年度台上字第六三九三號、一０三年度台上字第一０七一號、第一０八二號、第二三一七號判決意旨）；又行政院依據毒品危害防制條例第八條第六項之授權，於九十八年十一月二十日以院臺法字第○○○○○○○○○○號令修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一，而本案無證據證明被告甲○○轉讓第二級毒品予曾０翔、施０育二人施用，各次淨重有達十公克以上之情形，自不得依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，惟被告甲○○於本案行為時為已滿二十歲之成年人，其轉讓第二級毒品甲基安非他命之對象即曾０翔、施０育二人，於如附表編號一至六所示時間，均為十八歲以上未滿二十歲之未成年人，揆諸前揭說明，是核被告甲○○就如附表編號一至六所示六次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所為六次轉讓第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告甲○○於偵查及審判中就其轉讓第二級毒品之六次犯行，均已自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。
三、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第八條第二項、第九條、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，復敘明：爰審酌被告甲○○轉讓毒品予他人施用，不僅戕害他人身心匪淺，亦危害社會治安，行為應嚴予非難，兼衡其與受轉讓毒品之人關係、未曾有任何犯罪紀錄，素行尚佳（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參）、高職肄業之智識程度、從事餐飲業而月薪約二萬七千元之生活狀況，暨其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就上開六罪，各量處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年四月等，本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○於前揭刑事上訴狀內執原審係依憑其於警詢中所為不合常理之陳述即判決被告甲○○有罪，且警方於搜索當時未持搜索票即進入其住處執行搜索，應排除前述被告甲○○之警詢筆錄及搜索所得之證物云云，然扣除上開證據後，被告甲○○之犯行亦臻明確，是被告甲○○此點上訴自無理由；至被告甲○○於刑事上訴狀內另記載：被告甲○○自案發開始就犯罪名均坦承不諱，除了深表悔悟之心外，希望能有早日重生之契機，然原審判決之量刑過重，希望鈞院鑒察，從輕量刑等語，另於本院審理時亦表明：「（問：上訴之要旨？）我覺得判太重。」等語（詳本院一０三年十一月二十六日審判筆錄第二頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查原審就被告甲○○所犯上開六罪之量刑已詳為說明如前，更何況毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪，再依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑至二分之一，亦即被告甲○○所犯各罪，最輕即應量刑有期徒刑九月，原審已審酌上情，再依被告甲○○於偵查時及審理中業已自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕而各宣告被告甲○○六罪為有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年四月，自難認有何被告甲○○上訴意旨指摘之量刑過重之嫌，況本院之量刑基礎與原審之量刑基礎並無任何不同，自無法僅因被告甲○○要求從輕量刑即逕予撤銷改判，是本件並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之事由，自難謂被告甲○○前揭之上訴為有理由，自應予以駁回。末查本案被告甲○○所犯前揭六罪，雖不合於刑法第四十一條第一項得易科罰金之要件，惟因被告甲○○所犯六罪之宣告刑均為有期徒刑五月，而為有期徒刑六月以下，並經定應執行刑為有期徒刑一年四月，依刑法第四十一條第三項、第八項規定，得以提供社會勞動六小時折算有期徒刑一日而易服社會勞動，然被告甲○○得否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，應為將來案件確定時檢察官如何執行之權責，並非法院裁判量刑事項，自應由被告甲○○於本案確定後向執行檢察官請求，本院無從置喙，併予敘明。
四、末查扣案之甲基安非他命吸食器一組、殘渣袋一個、玻璃球三顆、分裝勺一支、塑膠吸管二根等物，被告甲○○於原審及本院審理時均供稱：上開物品與其轉讓毒品給曾０翔、施０育施用均沒有關係，他們二人吸食毒品的工具不在這裡面，是我自己施用毒品所用等語（詳訴字第八六九號卷一一九頁背面、本院一０三年十一月二十六日審判筆錄第五頁至第六頁），復無證據顯示上開扣案物與本案被告甲○○轉讓第二級毒品犯行具關連性，爰均不於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國103年12月10日附表：
┌──┬─────────┬────────┐│編號│轉讓時間│轉讓對象│├──┼─────────┼────────┤│一│103年3月2日20時許│曾０翔│├──┼─────────┼────────┤│二│103年3月4日20時許│曾０翔│├──┼─────────┼────────┤│三│103年3月7日20時許│曾０翔│├──┼─────────┼────────┤│四│103年3月8日18時許│施０育│├──┼─────────┼────────┤│五│103年3月8日20時許│曾０翔│├──┼─────────┼────────┤│六│103年3月9日18時許│施０育│└──┴─────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。