臺灣高等法院臺南分院100年度侵上訴字第549號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年侵上訴字第549號刑事判決

裁判日期：民國100年11月02日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度侵上訴字第549號上訴人即被告張○○選任辯護人 張智學 律師（扶助律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第378號中華民國100年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張○○（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱 張男 ）於96年間某日起，與代號00000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱甲女）及甲女之母親（代號00000000Ｄ號，真實姓名、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱Ｄ女）共同居住於雲林縣臺西鄉之住處（地址詳卷）內，與甲女有同居關係，屬家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。張男明知甲女為未滿14歲之女子，因見甲女年幼可欺，竟分別基於強制性交之犯意，於96年下半年間某日起至98年
10月3日前某日止，其間某3日，在上開住處，違反甲女意願，強行以手指進入甲女性器為性交行為各1次得逞（各該日各1次，合計3次，其中1次更將生殖器插入甲女性器內）。復於98年10月3日中午某時許，再度違反甲女意願，強行以手指進入甲女性器為性交行為1次得逞。嗣因甲女之阿姨擔心張男有飲酒、對甲女照顧不佳之情形，向雲林縣政府社會處通報，經代號00000000000號之社工員（真實姓名、地址詳卷，下稱社工員乙）查訪，再向雲林縣警察局臺西分局通報後，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於被告張男（即被害人甲女之母之同居人）之姓名、年籍及住居所、證人Ｄ女（即被害人甲女之母）之姓名、年籍及被害人甲女之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、年籍、住所等資料詳如臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5408號卷（下稱偵卷）末密封證物袋內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人甲女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係未滿
14歲之女子）】。
二、關於證據能力之說明：㈠證人甲女98年10月8日偵訊筆錄：
⒈檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」前之證述，有證據能力：
⑴按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第
994號判決意旨參照）。⑵查本件被害人甲女係被告以外之人，其於98年10月8日偵
查中所述有關被告對甲女性侵害之經過情形，其中甲女在檢察官諭知毋庸具結，仍應據實陳述前之陳述（偵查卷第
5至9頁），係以被害人身分所為之陳述，非以證人身分所為之陳述，即與前述「依法應具結」之要件不合。又因甲女未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項規定，本不得令其具結，檢察官於訊問前，雖未告以不得令具結，且未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，惟依上開說明，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。況同日檢察官將甲女以被害人身分轉換為證人身分後，先告知甲女「毋庸具結，仍應據實陳述」，再詢問甲女「剛剛檢察官問你有關張男方部分，你是不是願意全部拿出來作證？」甲女稱「願意」（偵查卷第11頁），可見甲女在檢察官告知將其身分轉換為證人並告以應據實陳述之後，甲女同意將其之前所述被張男侵害之經過作為證人之證述內容，且依其證述過程並無顯不可信之狀況，亦無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認依刑事訴訟法第159條之1第2項「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，應有證據能力。
⒉檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。查證人甲女於檢察官訊問時之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人甲女於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第
1款之規定，不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定自有證據能力。
㈡測謊報告之證據能力：
按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而機關、團體受法院或檢察官囑託所為之測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含:須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，即具有證據能力。又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院99年度臺上字第3494號、第3583號判決意旨參照）。查被告於偵查中否認犯行，檢察官遂徵得被告同意後，經檢察官委請內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊，實施測謊人員 王添璟 ，係中央警察大學鑑識科學系及研究所畢業，曾受內政部警政署刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格，此有該員資歷表1份附卷可參，堪認具有良好專業知識及相當經驗，而受測人即被告瞭解其有拒絕接受測謊之權利，仍同意接受測謊，且被告在測試前1日睡眠約6小時，測試前24小時雖有服用口腔癌止痛藥、病歷（包括精神疾病）為心悸、癲癇，身體狀況為心跳有時快有時慢之情形，經測謊人員測前會談評估後，進行正式測試，以「熟悉測試法及區域比對法」進行測試，測謊儀器運作正常，測謊施測環境無干擾，此有該局99年5月21日刑鑑字第0990069425號函暨檢附之測謊鑑定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人王添璟資歷表及生理記錄圖各1份在卷可稽（偵查卷第81至94頁）。且被告於接受儀器測試前，對於測試具結書中病歷欄填寫「心悸、癲癇」及目前身體狀況欄填寫「心有時快有時慢」等情形，經測謊人員測前會談評估後，採用熟悉測試法，先檢測生理反應情形，認受測人適合儀器測試方行正式測試。而測試結果係以受測者於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研判之位據，非僅憑單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷測謊結果之依據。同時本案測試係使用區域比對法，被告之測試圖譜有足夠之特徵可供比對，依據測謊原理，上開情形不足以影響測試結果等情，亦有該局99年10月4日刑鑑字第0990135764號函在卷可佐（原審卷第57頁）。經本院審核後認為上開鑑定書，認形式上已符合前開之測謊基本程式要件，可認該鑑定書具有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理期日就除上開㈡部分外，均表示無意見（本院卷第61頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告張男矢口否認有上開強制性交犯行，辯稱：甲女雖曾經幫伊按摩，但其他3小孩也會幫伊按摩，伊亦沒有對甲女為任何強制性交行為云云。辯護人並為被告辯護：㈠被害人指述不實在，恐係社工引導所為之陳述，如果被告真有施以強暴脅迫手段，被害人卻未對外求助，與常情有違，有可能是因為被害人不想與被告同住，而想回到外祖父母住的地方，才會為本件之指述。㈡被害人為鑑定時，因為剛從國小進入國中就學，國中課程本來就較繁重，加上身體不適有十二指腸潰瘍情形，距離與被告同住時間已快1、2年，不能因此推論與被告有關。㈢依財團法人天主教若瑟醫院函文可澄清甲女並沒有被人以手指侵入陰道之跡象。㈣被告測謊報告未通過，主要原因是因為被告服用藥物，身體狀況不是很好，加上被指控這樣的行為，情緒反應太大，被機器判讀有說謊，不能因此即認為被告所述不實在。㈤被害人母親亦陳述被告並未對被害人性侵害，亦未與被害人單獨相處，丁字褲是被害人自己說要購買，被告沒有要求被害人一定要穿，另安親班老師也提到被告與被害人甲女互動是良好的，看不出來有被侵害的情形。㈥被告的小孩及被害人的弟弟應該都在家裡附近，不太可能單獨留下被害人與被告相處，被害人之母親也不可能這樣做，但被害人卻沒有呼救或是向外祖父母為陳述，可見被害人之指述違反常情。
二、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（74年度台上字第1599號判例意旨參考）。經查:㈠被告張男於96年下半年間某日起至98年10月3日止，與被害
人甲女及甲女之母親共同居住於雲林縣臺西鄉住處內，與甲女有同居關係，上開期間甲女為未滿14歲之女子，被告亦明知此事等事實，業據被告坦承不諱，並有甲女之年籍資料在卷可稽，此部分事實自堪認定。
㈡甲女於與被告同住之96年下半年間某日起至98年10月3日前
某日止期間，遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為3次得逞，其中1次更遭被告強以生殖器進入甲女性器內，復於98年10月3日中午某時許，遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為1次得逞之事實，茲分別說明如下：
⒈證人甲女於98年10月8日偵訊中證稱：伊與被告同住的2年
間，被告最少有對伊做10次不軌的事。⑴被告第1次對伊有不軌的舉動，是在（96年間）伊搬到臺西約1個月後，在家裡睡覺的房間，當時被告沒有用強制力硬要伊做不想做的事，有摸伊胸部，沒有脫伊衣服，被告的手是伸進衣服裡，大概摸了幾分鐘，當時伊有推開被告，推開之後被告還繼續摸伊；⑵最後一次被告對伊做不軌的行為，是在98年10月3日中午，時間不記得，地點在家裡睡覺的房間。被告摸伊的下體及胸部，沒有脫伊的衣服，把手伸進伊的衣服、褲子摸伊的胸部及下體，被告的手指頭有伸入伊的生殖器，大概摸了幾分鐘，伊有把被告推開，被告一摸，伊就推被告，有推被告一下，被告又摸幾分鐘才不摸。⑶（扣除第1次及最後1次）中間至少8次裡，被告將手指頭伸進伊下體的次數至少有3次以上，被告將生殖器放進伊生殖器裡大概4、5次，不是第1次及最後1次，這4、5次有包含被告把手指頭伸進伊下體的次數。被告將生殖器放進伊生殖器內，伊都是用手推被告等語（偵查卷第5至8頁）。證人甲女於原審99年12月15日審理中就相關之細節均證稱：不知道、想不起來、忘記了等語，僅偶爾提及：被告有摸伊的胸部；被告好像有摸過伊下面的地方；被告摸伊時，伊有推被告；跟被告一起住的那段期間，伊討厭被告，不喜歡被告摸伊；之前在檢察官那邊跟檢察官講的是真的等語（原審卷第79頁反面、第80頁正面、第87頁反面）。
⒉證人 張瑛芬 於偵訊中證稱：伊與被害人甲女接觸的過程中，
伊有跟被害人私下聊天，有問被害人案情，講到某些地方被害人就不回答。伊問被害人是用手還是生殖器，被害人會沈默，必須再多問1、2次，才會回答，被害人說是用手指，後來伊問被告的生殖器有沒有放進去被害人的身體裡，被害人說1次，問被告的手指有沒有放進被害人的身體裡，被害人想很久說應該有10次吧等語（偵查卷第11頁）。
⒊查證人甲女雖於偵訊中就「98年10月3日前」各次遭被告性
侵害之過程時間、細節無法詳細證述，且與證人張瑛芬所證述被害人甲女向伊告知之細節並未完全一致，惟證人甲女案發時係11歲以下之女童，以其當時年紀，對數次性侵過程細節，要在向員警及檢察官偵訊時均須詳述一致，實強人所難。況被害人甲女於案發後之99年12月28日為鑑定時，在心理師詢問案情時，顯得少話，常沈默不語，且表情冷淡，顯得麻木，表示平時若想到這件事情，就會克制不去想，很想忘掉這件事情，現在也越來越少想到這件事情。並主動表示，除此案件以外的事情都可以談，但是就是不想再講到這件事情，其僅能對封閉式的問句，表達肯定或否定，拒絕再描述該事件，表示之前在司法程序所說的都是真的，不想要再說、再寫或畫圖，會否認對方沒有對她做什麼，肯定地表示對方有對她做什麼，亦有長庚紀念醫院嘉義分院100年2月22日精神鑑定報告書（下稱本件鑑定報告書）1份可按（原審保密卷第16至17頁）。是自不得以證人甲女就遭被告性侵害之時間無法明確證述，且就遭被告性侵害之細節、次數，與證人張瑛芬所證述聽聞被害人甲女告知之內容不符，即認證人甲女所述全不可採。復觀之證人甲女對於其「遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為3次得逞，其中1次更遭被告強以生殖器進入甲女性器內，復於98年10月3日中午某時許，遭被告強以手指進入甲女性器為性交行為1次得逞」之基本事實，無論就加害人為何人、侵害地點為雲林縣臺西鄉住處、侵害方式係有遭被告強行以手指插入性器，其中有1次更遭被告強行以生殖器插入性器，前後於其對證人張瑛芬陳述時及於偵訊中之指述一貫，足認其指述並非無憑，故上開瑕疵尚不足以推翻證人甲女指證之事實。
⒋證人即社工員乙於原審99年12月15日審理時證稱：本件是被
害人阿姨打電話向社工課表示甲女係由媽媽照顧，相對人（即被告）疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請伊實際了解情形到底為何。伊之後第1次與被害人接觸，被害人並未主動說什麼；伊有問過被害人的弟弟，弟弟有陳述有需要按摩，伊有問弟弟是否姐姐有單獨對被告按摩，弟弟是有提到，後來再與被害人會面時，是在學校輔導室諮商室裡面，與輔導室主任一起，伊向被害人說「你的事情我們都知道了」，但實際上並不知道發生什麼事情，只是要引導被害人去說，之後被害人才說出後續的狀況等語（原審卷第70頁反面至第72頁正面、第73頁反面、第75頁正面）。證人甲女於原審審理時亦證稱：伊在與被告居住時間比較討厭被告，原因是不喜歡被告摸伊等語（原審卷第84頁正面），堪認證人甲女並非為與外祖父母同住而刻意捏造遭被告性侵害之情節，進而利用國家機關保護性侵害被害人之機制，以報復被告及脫離當時生活環境。況且，本件係因被害人之阿姨向社工表示被告疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請社工前往瞭解。社工員乙係基於輔導證人甲女之立場，持續關切證人甲女之家庭及學校狀況，並非立於監督之角色，且係與證人甲女之弟弟會談後，發現證人甲女有單獨替被告按摩之情形後，始向證人甲女稱：「你的事情我們都知道了」，證人甲女才陳述出遭被告性侵害之過程，而非見到社工員乙後，立即指訴遭被告性侵害，足認證人甲女係因以為社工員乙已知悉被告對甲女所為之犯行後，才說出案發經過情形，而其原本主觀上並無強烈動機使他人知悉此事。綜合以上證人甲女與社工員乙之互動及其供述遭性侵害之經過，難認證人甲女係刻意捏造上情以誣陷被告。
⒌再參諸本案經原審法院囑託長庚紀念醫院嘉義分院鑑定證人
甲女對於被告對其所為之強制性交行為，是否有「創傷症候群」，經該醫院鑑定結果，認「甲女智力測驗結果其智商為
97，屬中等智能程度，其於孩童時期，遭受性侵害，因當時對性行為之意義尚未完全瞭解，亦不知道如何反抗，故無明顯激烈或急性之情緒反應；但其於案發一年多後，仍對加害人（指被告）產生強烈的恐懼、逃避加害人、且會持續逃避與此創傷有關的刺激、避免回想創傷經驗、回想到創傷經驗時會感到痛苦、情緒過度緊張（十二指腸潰瘍可能因此引起）、並有注意力不集中（甚至已導致課業退步）等『創傷症候群』之現象，因其無其他類似或相關之被害經驗，故推測此現象應為受本案被告性侵害所致。」有本件精神鑑定報告書在卷為憑（原審保密卷第14至17頁），亦認證人甲女目前確實已產生創傷症候群之症狀。辯護人雖為被告辯稱被害人為鑑定時，因為剛從國小進入國中就學，國中課程較繁重，加上被害人身體不適有十二指腸潰瘍情形，才有上開鑑定結果云云，惟查甲女縱使國中課業較為繁重或自己身體不適，亦與被告無涉，倘被告對甲女無本件性侵害之犯行，何以甲女會有上開精神鑑定報告書所稱「於案發一年多後，仍對加害人（指被告）產生強烈的恐懼、逃避加害人、且會持續逃避與此創傷有關的刺激、避免回想創傷經驗、回想到創傷經驗時會感到痛苦、情緒過度緊張」之情形，由本件精神鑑定報告書益徵證人甲女指訴曾遭被告性侵害乙節，確非子虛。
⒍至於財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）受理疑似性
侵害事件驗傷診斷書，就被害人甲女之檢查結果雖載：「陰部、肛門、其他部分無明顯外傷」等語（置於偵卷證物袋內），惟查女性經性交行為後，處女膜自會因個人體質致所受傷勢情狀、復原速度皆有不同，且經原審就「未滿14歲之女子若遭人以手指或生殖器插入，處女膜是否一定有明顯之裂傷或裂縫？裂傷或裂縫於後有無可能恢復完整？若有可能，則需多久時間始能恢復完整？」函詢若瑟醫院，經若瑟醫院以99年8月19日若瑟事字第0990000549號函覆：「女性陰道若遭他人以手指或生殖器插入，處女膜不一定有明顯裂傷或裂痕。若傷口不嚴重有可能恢復完整，惟並不確定需多久時間恢復完整」等語，有上開函文附卷可稽（原審卷第46頁），依該函文所示「女性陰道若遭他人以手指或生殖器插入，處女膜不一定有明顯裂傷或裂痕」，是尚難以甲女檢查結果為「陰部、肛門、其他部分無明顯外傷」即推論甲女未曾遭受性侵害；況刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，同法第10條第5項第1款之性交行為，只須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問（最高法院98年度臺上字第4564號、97年度臺上字第4564號判決意旨參照），是刑法第10條第5項第2款之性交行為，亦只須性器以外之其他身體部位進入他人之性器，或使之接合，即屬既遂。衡情甲女之處女膜雖無明顯外傷，或因甲女本身體質，或因被告生殖器、手指插入位置，或因被告施力輕重且未深入甲女陰道深處所致，凡此，尚不足據以推論被告行為時未以手指或生殖器插入甲女性器官，故上開驗傷診斷書之記載，尚不足採為有利於被告之認定。⒎被告於檢察官偵訊時表示願意接受測謊鑑定，經檢察官委請
內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊，經以熟悉測試法、區域比對法等方法對被告進行測謊，鑑定結果，被告對於下列問題【「你有將性器官插入她（00000000）的下體嗎？」答:沒有】、【「你有在房間中將性器官插入她（00000000）的下體嗎」？答:沒有】及【「你有將手指插入她（00000000）的下體嗎？答:沒有」】，被告之圖譜反應呈【不實反應】，有內政部警政署刑事警察局99年5月21日刑鑑字第0990069425號鑑定書1份附卷可稽（偵查卷第81頁），而上開測謊鑑定，事先已得受測者之同意，由具備專業知識技能之鑑定人實施，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性，依上開判決要旨，該測謊結果有其一定之科學流程與理論基礎，自具參考價值。且被告於接受儀器測試前，對於測試具結書中病歷欄填寫「心悸、癲癇」及目前身體狀況欄填寫「心有時快有時慢」等情形，經測謊人員測前會談評估後，採用熟悉測試法，先檢測生理反應情形，認受測人適合儀器測試方行正式測試，而測試結果係以受測者於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研判之位據，非僅憑單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷測謊結果之依據。同時本案測試係使用區域比對法，被告之測試圖譜有足夠之特徵可供比對，依據測謊原理，上開情形不足以影響測試結果等情，亦有該局99年10月4日刑鑑字第0990135764號函在卷可佐（原審卷第57頁）。既然本件測謊合於基本程式要件，且符合待證事實需求，自得作為本件論斷被告證據之一種，被告竟未能通過測謊，其測謊鑑定結果（即因被告說謊所否定之內容），適與甲女上開指訴相符，堪為甲女係本於其自身經驗，而證稱於上開時、地，被告違反甲女之意願，強行以手指或性器插入甲女性器，對甲女為強制性交行為之補強證據。辯護人辯稱被告測謊報告未通過，係因被告服用藥物云云，應無可採。
⒏證人即被害人甲女之母親Ｄ女於偵訊中固證稱：甲女並未告
訴伊被告一直摸甲女云云（偵查卷第22頁），惟證人甲女於偵訊及本院審理中均證稱：伊於97年間在家裡有跟媽媽說被告一直摸伊等語（偵查卷第8、9頁；原審卷第83頁正面），而一般年幼子女遭受周遭親人性侵害事件後，身心嚴重受創，第一求助對象應該係至親之母親，本案中被害人甲女係單親家庭，其母親Ｄ女與其親生父親早已離異，甲女就讀國小4年級時，Ｄ女先回甲女之外祖父母家一段時間，不久便帶著甲女與2個弟弟搬到臺西與被告同居，此有本件精神鑑定報告1份可按（原審保密卷第15頁），而證人Ｄ女迄本院
100年10月19日審理期日時，仍與被告同居，亦據被告 陳明 在卷（本院卷第63頁反面），且證人Ｄ女於偵訊中亦明確證稱：（你事後有沒有問被告到底有沒有摸被害人甲女的胸部及下體？）沒有。因為我相信他不會，所以我沒有問，他平常很疼我的小孩等語（偵查卷第23頁）。足見證人Ｄ女與被告間之感情並未因本案而破裂，自難排除證人Ｄ女為迴護被告而就上情為避重就輕之證述，是亦難憑證人Ｄ女之證述，即認定證人甲女所稱曾告訴Ｄ女被告有摸伊之證述為虛。另證人即被害人Ｄ女之安親班老師丁○娟雖於偵訊中證稱：甲女並未提過有替被告按摩之情形，甲女都說爸爸（指被告）很疼伊，對伊很好，要什麼只要伊講，爸爸都會答應等語（偵查卷第39頁），惟本件被害人甲女並非主動向社工員乙陳述遭被告性侵害乙情，業據認定如前，其未主動向證人丁○娟提及遭性侵害之情事，亦無與常情不合之處，是證人Ｄ女及證人丁○娟之證述，均難採為有利於被告之認定。反由證人丁○娟上開所述，甲女稱「爸爸（指被告）很疼伊，對伊很好，要什麼只要伊講，爸爸都會答應」等語，與Ｄ女於本院審理時證稱被告對小孩很好等語（本院卷第49頁背面）相符，由此觀之，被告既對甲女十分疼愛，衡情甲女應無杜撰上開強制性交情節以誣陷被告之動機，益可證甲女證述被告對其之犯行，是確有其事而非憑空杜撰。
⒐辯護人雖另以被告的小孩及被害人的弟弟應該都在家裡附近
，但被害人卻沒有呼救或是向外祖父母為陳述，可見被害人之指述違反常情云云云。惟妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境如何（例如：被害人為求保命而不敢聲張，或是擔心遭受鄰居親友異樣眼光），均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、對外呼救、求援。何況，以證人甲女為年僅11歲以下之國小學生，當時係和母親Ｄ女一同與被告同住，證人甲女曾於97年間向Ｄ女反應被告有摸伊之情形，但Ｄ女並未跟伊說什麼，業經證人甲女證述在卷（偵查卷第8、9頁），證人甲女在當時之情況下，未再向其母以外之人求援，核與常情亦無所違，尚難以此即推論證人甲女無遭被告強制性交之事實，辯護人執此爭執甲女指述之可信度，亦無足取。
㈢關於被告行為之次數、確切之時間，因被害人甲女被害當時
僅為11歲以下之國小學生，除最後1次遭被告性侵害之日期為98年10月3日外，其餘雖無法明確指出行為之日期，應屬合理。然依證人甲女於偵訊中之證述：（扣除第1次及最後
1次）中間至少8次裡，被告將手指頭伸進伊下體的次數至少有3次以上，被告將生殖器放進伊生殖器裡大概4、5次，不是第1次及最後1次，這4、5次有包含被告把手指頭伸進伊下體的次數；及證人張瑛芬於偵訊中證稱：被害人陳述被告曾將手指放進伊身體內應該有10次，被告將生殖器放進伊身體內1次等情，本院綜依上開指訴，依罪疑利歸被告原則，認定其間之次數應為4次，且最後1次為98年10月3日中午某時以手指插入被害人性器，前3次則係在96年下半年間某日起至98年10月3日前某日止，其間某3日，違反甲女意願，強行以手指進入甲女性器為性交行為各1次得逞（各該日各1次，合計3次，其中1次更將生殖器插入甲女性器內）。公訴意旨認被告「於96年間某日起至98年10月3日中午某時許止，在雲林縣臺西鄉住處，違反甲女之意願，以手指插入甲女陰道內，復將其生殖器插入甲女之陰道內，以此方式，對甲女強制性交得逞約4次」，容有誤會，應予更正。
㈣按88年3月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」，且
酌以同法第221條之立法理由：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪的強制行為。經查，被告行為時，甲女年僅11歲以下之兒童，身心處於發育階段，對於兩性關係尚懵懂無知，亦無性需求，對性交行為實無同意或拒絕之能力，而由甲女於偵訊中證述：被告將手指、生殖器放入伊的下體時，伊都有用手推被告，被告都是違反伊的意願等語（偵查卷第8、12頁），且被告與甲女之母親Ｄ女同居，兼具照顧者之角色，是甲女之身體、精神與自由係處於一定壓抑狀態，並無讓被告對其實施性交行為之意願至明。被告對未滿14歲之甲女所為性交行為，自該當於「以其他違反其意願之方法而為性交」之構成要件。
㈤綜上，被告所辯顯係卸責之詞，均不可採。本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第
1項、第2項分別定有明文。查被告與甲女及甲女之母Ｄ女於96年下半年間某日起至98年10月3日止期間，共同居住在雲林縣臺西鄉住處，業據被告供述、證人甲女及Ｄ女證述在卷，是被告與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所列之家庭成員關係。而被告對被害人甲女為強制性交，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為前述家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
四、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子強制性交罪，共4罪。檢察官起訴書「證據並所犯法條欄」雖記載被告係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪嫌，惟於「犯罪事實欄」已明確記載「甲女係未滿14歲之子女」、「被告違反被害人甲女之意願，以手指插入甲女陰道內，復將其生殖器插入甲女之陰道內，以此方式，對甲女強制性交得逞約4次」（原審卷第4頁正面），故起訴書就所犯法條部分顯係誤載，應予更正（無須依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條）。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再按成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。查本案被告所犯刑法第第222條第1項第2款之罪，已就被害人係兒童或少年定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。又95年7月1日起施行之刑法第91條之1之有關強制治療規定，已將刑前治療改為刑後治療，本案被告之犯行，係上開刑法修正施行後所犯，相關之強制治療屬刑後治療，自無先予審查之必要，附此敘明。
五、原審以被告上開犯行應適用刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子強制性交罪，共4罪，並審酌被告無前科，惟為逞一己私慾，罔顧甲女心理人格發展之健全及心靈感受，利用甲女年幼無知而為強制性侵害之行為，嚴重危害甲女身心健康及性觀念正常發展，惡性不輕，且被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，自陳學歷為國中畢業，無業，家中有父母、小孩之家庭狀況及其身體狀況不佳等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑
8年6月（合併定應執行刑）過輕，故就各罪分別量處有期徒刑8年，並斟酌其整體犯罪情節，定其應執行刑為有期徒刑10年。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，指摘原判決認事用法有誤、判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年11月2日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國100年11月2日附錄：本判決論罪科刑條文刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
對未滿十四歲之男女犯之者。