裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1023號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1023號上訴人即被告 張榮鑫 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣南投地方法院108年度易字第248號中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張榮鑫於民國107年12月10日下午4時許，在南投縣○○鎮○○街○○號旁管理室前因選舉話題與張○○發生口角，竟基於公然侮辱之犯意，在上開不特定人得共見共聞之處，辱罵張○○「走狗」，足以貶損張○○之名譽及社會評價。復與張○○發生爭執、拉扯，另基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打張○○之左耳，致張○○因此受有左外耳挫傷之傷害，嗣經大樓管理員呂○○勸阻雙方始罷手（張○○所犯傷害犯行，業經原審判處拘役五十日確定）。
二、案經張○○訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第63頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張榮鑫固不否認於上揭時間、地點，因選舉話題與告訴人張○○發生爭執等事實，惟矢口否認有何公然侮辱、傷害犯行，辯稱：我沒有說過侮辱張○○的話，傷害部分我是正當防衛，是張○○先動手，我才推張○○的身體，但張○○並沒有跌例，然後張○○撲上來，我才還擊，但我揮手時根本沒有打到張○○，張○○的傷怎麼來的我不知道等語（參見原審卷第89頁，本院卷第62、134頁）。惟查：
(一)證人即告訴人張○○於偵查時證稱：107年12月10日下午4時，○○○鎮○○街○○號旁管理室，張榮鑫先罵我走狗，我本來要倒茶給他喝，張榮鑫就用手壓住我的手，張榮鑫揮拳重擊我的左耳，我們二人就互毆等語明確（見108年度偵字第1849號卷第13頁）；復於原審審理時證述：一開始張榮鑫很大聲罵我「走狗」，意思就是指我是國民黨的走狗，但我並不是，當時桌上有個茶壺，我想要請張榮鑫坐下來喝茶談談，然後我過去要用右手去拿茶壺，張榮鑫就用左手壓住我的右手，右手就直接很大力往我的左耳朵打下去，我就很痛，剛開始我有擋又把張榮鑫推走，張榮鑫就跌倒，我覺得我錯了，就過去要把張榮鑫拉起來，張榮鑫又用腳踹我大腿、小腿那邊，踹完之後就互毆等語（見原審卷第133至142頁）明確，核與證人呂○○於原審審理時證述：我是該大樓的管理員，當時我從地下停車場巡邏結束上來，發現張榮鑫與張○○雙方扭打，並有聽到張榮鑫對著張○○辱罵「走狗」，然後就將他們拉開等語（見原審卷第152至158頁）及證人林○○於原審審理時證述：我的工作是在開車，工作場所在該大樓的四樓，當時因為工作空檔，所以在哪裡跟張榮鑫聊天，張榮鑫不知道對對方說了什麼，張○○就說「你再說看看、說說看」，然後雙方就在吵架，我就趕快跑開，我沒有看到他們打架的過程，但他們停下來時我看到他們就知道他們兩個在打架等語（見原審卷第143至152頁）相符，佐以證人呂○○、林○○僅係偶然之機會目擊本件案發之經過，且於警詢時均證述：與被告及告訴人均不認識，且無仇怨糾紛等語（見警卷第18、21頁），堪認證人呂○○、林○○當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，且其等於原審審理時對於告訴人張○○傷害被告之情節亦證述明確，並無刻意維護告訴人張○○之情，其等二人上開證詞應屬可信，是被告上開辱罵「走狗」及與告訴人發生扭打等情，核屬事實，應堪認定。
(二)又告訴人張○○於案發後，於同年12月15日前往曾漢棋綜合醫院就診，經醫師診斷其受有左外耳挫傷等情，有該院107年12月15日投縣衛字第04號診斷證明書1份附卷可稽（見警卷第25頁），觀諸告訴人張○○上開所受之傷勢，亦與證人即告訴人張○○上開證述遭被告以右手朝其左耳毆打而可能受傷之部位及呈現之傷勢相互吻合，佐以證人即告訴人張○○於原審審理時明確證述：當天除了耳朵受傷外，其他地方並沒有受傷，因為張榮鑫每次打我都被我擋下來等語（見原審卷第141頁），堪認告訴人張○○上開所受之傷勢，確係因被告出手毆打所致甚明，是被告張榮鑫辯稱：我揮手時根本沒有打到張○○，張○○的傷怎麼來的我不知道云云，應係臨訟卸責之詞，尚難採信。
(三)另被告張榮鑫雖辯稱：我是出於正當防衛云云。惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上第3526號判決意旨參照）。而依證人呂○○、林○○上開證述之過程，堪認被告與告訴人當時確係互毆，且無證據證明當時係告訴人張○○先行出手，自無從分別何方為不法侵害之互毆行為，客觀上即難評價被告係單純對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，是認其主觀上仍有傷害之犯意存在，並無主張防衛權之餘地。是被告張榮鑫此部分辯解，亦無足採。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告張榮鑫前揭犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
(一)被告行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前第277條第1項之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應依修正前刑法第277條第1項規定論處。另被告為上開公然侮辱行為後，刑法第309條於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，惟該次修正僅將刑法施行法第1條之1第2項前段所規定提高30倍之罰金數額調整換算後予以明定，無關有利或不利於被告之情形，揆諸上開說明，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法即上開修正生效之規定。
(二)衡諸社會上一般人之通念，「走狗」顯含有輕蔑、嘲諷、鄙視之意，足使告訴人在精神上、心理上感覺難堪，並貶抑告訴人在社會上之評價、人格及名譽，是核被告辱罵告訴人「走狗」之所為，核係犯刑法第309條公然侮辱罪；另就毆打告訴人之所為，則係修正前刑法第277條第1項傷害罪。
(三)被告張榮鑫所犯上開公然侮辱罪、傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1項定有明文。查被告前因竊佔案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第592號判決判處有期徒刑5月，嗣經本院駁回上訴確定，於104年3月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第47頁），被告於受上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之傷害罪，為累犯，參酌司法院釋字第
775號解釋意旨，衡量其於前案執行完畢後，未生警惕，再犯本案足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，應依刑法第47條第1項規定，就所犯傷害罪部分加重其刑。至於其所犯公然侮辱罪之法定刑為「拘役或九千元以下罰金」，非屬「有期徒刑以上之罪」，與上開累犯之要件未合，自無從論以累犯，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：原審審判結果，以被告上開公然侮辱、傷害等犯行事證明確，適用相關規定，並詳述其量刑之依據、理由，經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴係就原判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文明中華民國109年11月26日【所犯法條】中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第277條（修正前）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。