裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第563號上訴人即被告 莊維隆 選任辯護人 林恆碩 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1496號中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10984、15711號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊維隆曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2799號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，及經臺灣臺中地方法院101年度訴字第2723號判決判處有期徒刑1年2月確定，接續執行於民國103年4月23日假釋，至103年8月4日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；又因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院106年度交簡字第730號判決判處有期徒刑3月確定，於108年1月10日易科罰金執行完畢。
二、莊維隆明知具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，於105年間某日，與「 蔡錦郎 」（音譯，已歿）之不詳姓名、年籍成年人，將仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支及具有殺傷力之非制式子彈2顆，藏放在 張明吉 所居住位於臺中市○里區○○○路附近之無門牌鐵皮屋內，而共同非法持有之，且於同年間「蔡錦郎」死亡後，單獨繼續非法持有。嗣於108年4月11日上午8時40分許（起訴書與原審判決均誤載為下午5時15分許），為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至上址搜索查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支、子彈2顆、擦槍工具1組及裝置該槍彈工具之水果禮盒、紅色手提袋各1個。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告莊維隆於108年4月11日檢察官偵訊時自白為警查獲之前開改造手槍1支及子彈2顆，係其與「蔡錦郎」一起拿到張明吉所居住位於臺中市○里區○○○路旁之無門牌鐵皮屋內藏放，是「蔡錦郎」的，「蔡錦郎」已死亡，其有拿出來過，張明吉有看到等情，係基於其自由意思陳述，而非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，業經原審勘驗該次檢察官偵訊光碟查證屬實（見原審卷第118至121頁）。且被告此部分之自白與下列事證相互為用，足使其犯行獲得確信，而與事實相符，本院因認被告於該次檢察官偵訊時之自白得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。即檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。查本案證人張明吉前在108年4月11日因於警方執行搜索時在場，且為現場建物使用人，而隨同警方到案證述；惟其於本院審理中，因另案在監執行，經本院先後於109年5月28日、109年6月18日、109年7月2日簽發提票欲提解到庭作證，卻分別因其「低血糖、低血溫、生命徵象不穩定不適宜出庭」、「因肺炎、菌血症、目前住院中」、「住院中、意識不清、不宜出庭」（分別有法務部矯正署臺中監獄衛生科醫囑單各1紙附本院卷一第175、205、243頁可稽），而無法提解到庭；嗣並已死亡（有法務部矯正署臺中監獄在監或出監受刑人資料表附本院卷二第11頁可考），是證人張明吉於前揭警詢證述後，有因疾病無法提解到庭，嗣復已死亡之情形，而該證人張明吉於警詢時之陳述，係在案發當日所為，當時記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無機會與被告莊維隆串偽而為不實證述，是證人張明吉於警詢之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，具有證據能力。被告莊維隆選任辯護人認上述證人張明吉於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，尚無足採。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前、後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168條、刑事訴訟法第196條之1參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制而已。本案證人 黃盟彬 於警詢中已明確證述親眼目睹被告莊維隆取出、把玩前揭扣案槍、彈之犯行明確，惟於原審審理中則改證稱：手槍確實沒有看過等語（原審卷第16
1頁），而翻異前詞否認此事，是其於上開警詢中之供述與在原審審理時之證述，已有前後陳述不一致之情形存在，本院審酌該證人於上開警詢時（108年4月11日13時10分至13時42分）之陳述（108年度偵字第10984號卷第73至78頁）距離被告莊維隆本案持有槍、彈之時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，復查無於製作上開警詢筆錄之過程中，員警有任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形，況其上揭警詢之陳述與前揭證人張明吉於警詢時證述情節內容大致相同，是以證人黃盟彬於前揭警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，洵堪認定。綜上證人黃盟彬於警詢中之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明本件犯罪事實存否所必要，故依上揭規定，證人黃盟彬於警詢時之陳述得為證據，亦有證據能力。被告莊維隆選任辯護人認上述證人黃盟彬於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，亦尚無足採。
㈣按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上開論述者外，以下所引用被告莊維隆以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告莊維隆暨其選任辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（本院卷一第103頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈤又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本
身作為證明方法，皆非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。又審酌此等部分證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由被告莊維隆於原審及本院否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行；辯稱：警方查獲之改造手槍及子彈是「蔡錦郎」的，「蔡錦郎」於105年間死亡，我未居住在查獲改造手槍及子彈之鐵皮屋內，我去鐵皮屋找張明吉時，曾看過該改造手槍及子彈，但沒有拿過，該槍、彈與我無關云云。經查：
㈠上揭事實，業據被告於108年4月11日檢察官偵訊時坦承不諱
，並有改造手槍1支、非制式子彈2顆、擦槍工具1組及水果禮盒、紅色手提袋各1個扣案，及臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第10984號偵查卷第99至105頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份（含檢視承辦人員履歷資料、初驗照片，見同上偵卷第119至126頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊蒐證相片4張（見同上偵卷第139至141頁）在卷可稽。
㈡扣案之改造手槍1支及非制式子彈2顆，經送內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，改造手槍1支係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供適用子彈使用，認具殺傷力；非制式子彈2顆由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月23日刑鑑字第1080041221號鑑定書（見同上偵卷第219至220頁）、108年10月21日刑鑑字第1080099689號函（見原審卷第131頁）各1份附卷足憑。
㈢被告於108年4月11日檢察官偵訊時已供承扣案之手槍1支、
子彈2顆係其與已死亡之「蔡錦郎」一起拿到查獲處所藏放，其曾拿出來，張明吉有看過，張明吉不知其藏在何處，以為其已拿走等語，並就持有及藏放手槍、子彈犯行表示認罪等情，業經原審勘驗該次檢察官偵訊光碟查證無訛，核與證人張明吉於警詢時指稱其與被告是朋友關係，被告有時會來其這邊住，警方查獲之槍枝是被告的，被告之前告訴其他有槍，但沒跟其說放在哪邊等語大致符合（見同上偵卷第55頁）。況證人張明吉及檢、警均不知有「蔡錦郎」其人，並已死亡之情，依一般經驗法則判斷，扣案之改造手槍及子彈，苟非被告與「蔡錦郎」共同持至查獲地點藏放，其焉會捏造「蔡錦郎」其人，並就藏放持有犯行表示認罪。 佐以 同案為警查獲之證人 吳旻祐 於原審審理時結證稱「（問：為何當時被告要拿槍出來？）我不清楚，我只知道外面在吵架，很大聲在那邊罵，我就看到被告拿包包出來，就拿槍出來」、「（問：那支槍是手槍的模樣？）對」、「（問：你當時有無問被告說為何會有這把槍？）沒有問為何會有這把，我問說這個是真的還假的」、「（問：被告怎麼跟你講？）被告說當然是真的」、「（你看到不會害怕嗎？）會，所以我要趕快走」、「問：你跟被告是朋友關係？）對」、「（問：有無怨恨、仇隙？）沒有」、「（問：你於警詢時警察有問你說『依照警方通訊監察資料，你跟莊維隆及他人曾經發生衝突，是何時、何地？發生何事？』，你回答『是有這件事情，但我忘記何時了，時間應該是上個月，地點在臺中市○○區○○○路○○○巷內的鐵皮屋內發生的，發生衝突的原因我並不知道，我聽見外面有二個人在吵架，當時我和莊維隆在鐵皮屋內，我看見莊維隆從一個提袋內拿出1把槍，我一看見槍我就跟莊維隆說我不想理這件事情，我要走了，那時我就離開了』，你所述是否實在？）實在」等語（原審卷第167至173頁）。及同案為警查獲之證人黃盟彬於警詢時供稱「（問：經警方通訊監察資料，你與莊維隆及他人有發生衝突，是何時何地？）我不知道這件事情。」、「（問：根據警方通訊監察的資料顯示，發生衝突時有人拿工具（意旨槍枝類）嚇阻，你是否知道何人有槍？）我在108年2月份，曾經○○○區○○○路○○○巷鐵皮屋內看到 飛龍 拿出手槍來把玩」、「（問：莊維隆拿出來把玩的槍是否為真槍？）我看到的是鐵製的好像是真的，但我沒有問飛龍確定是不是真槍，我沒有看到子彈」、「（問：你與莊維隆之間有無任何仇恨？）沒有」等語（見同上偵卷第77至78頁），益可徵被告於108年4月11日檢察官偵訊時之自白與事實相符，其事後翻異前供，無非飾卸之詞，不足採信。至於證人黃盟彬於原審雖證稱：其看到的是白鐵顏色那種，不是偵卷所附照片之槍枝云云，惟按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。證人黃盟彬於原審審理時已稱：事隔那麼久，…因警詢時剛剛事發不久，記得比較清楚，並肯定答覆「就依照警詢筆錄為準」等語，則其嗣於原審所述與其前在警詢所供相悖各情，應係時隔日久記憶不清或因被告在場感受人情壓力所致，尚難作為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭非法持有可發射子彈具
殺傷力之改造手槍及非制式子彈犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告於「蔡錦郎」死亡前，就本件犯行與「蔡錦郎」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一持有行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。再被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2799號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，及臺灣臺中地方法院101年度訴字第2723號判決判處有期徒刑1年2月確定，接續執行於103年4月23日假釋，至103年8月4日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；又因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院106年度交簡字第730號判處有期徒刑3月確定，於108年1月1
0日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷佐參。而未經許可持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是本件被告犯罪時間為10
5年間某日至108年4月11日為警查獲止，其受前開有其徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定為累犯；且被告除構成累犯之前科外，更有懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，又犯本件未經許可持有改造手槍、子彈犯行，顯然對刑罰反應薄弱，所犯有其特別惡性，自應予以加重其刑。
四、原審以被告莊維隆本案之上開事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第38條第2項前段等之規定，並審酌被告素行不佳，長時間持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆，對於社會治安及人民生命身體之危害程度非輕，於偵查中一度坦承上情，事後又翻異前供否認犯行，尚無持之作為其他不法使用，暨被告自 陳國中 畢業，前從事臨時工，已離婚，沒有小孩之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明：扣案之改造手槍1支，可發射子彈具有殺傷力，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案之擦搶工具1組及裝置改造手槍、子彈之水果禮盒、紅色手提袋各1個，被告於檢察官偵訊時曾供稱其有空就拿出來擦一擦（指擦拭手槍，見同上偵查卷第188頁），且「蔡錦郎」之真實姓名、年籍無從查證，依被告於原審審理時所供已於105年間死亡（見原審卷第58頁），亦即被告單獨持有前開改造手槍、子彈之時間長達數年，不論扣案之擦槍工具1組及裝置改造手槍子彈之水果禮盒、紅色手提袋各1個，係當初其與「蔡錦郎」同時持往藏放，或被告事後所取得，被告均具有管領處分權限，係屬於被告持供其本件持有改造手槍子彈所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於子彈2顆，業經送鑑定全部試射擊發，所餘彈殼已失違禁性，非屬違禁物，不予宣告沒收等情。核其事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告莊維隆上訴執前詞否認有本案共同非法持有改造手槍、子彈犯行云云，除前揭被告莊維隆就本案經起訴後翻異前供否認犯罪之各項辯解皆不足採信，已詳如前所論述外；另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告莊維隆之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告莊維隆執前詞指摘原判決不當部分，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國109年11月26日附錄本案判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。