裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決106年度訴字第131號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告蔡昌儒選任辯護人鍾錫資律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1622號），本院判決如下：
主文蔡昌儒犯藥事法第八十三條第三項、第一項之過失運送禁藥罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之禁藥伽瑪羥基丁酸壹瓶（淨重拾參點柒陸公克、驗餘淨重拾點玖貳公克，空包裝重陸點柒貳公克）沒收之。
犯罪事實
一、蔡昌儒本應注意使用於治療、減輕、促進或預防人類疾病、健康，或其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（或毒品），未經核准及管制藥品即屬禁藥，依法不得私自運送，並應注意其所購買之產品是否為合乎上開法律規範，且依其工作及上網購物之經驗，蔡昌儒並非毫無經驗之人，並無不能注意之情事，竟疏未注意不得運送禁藥，於民國105年4月13日前之同月間某日在其位於南投縣南投市○○路○街○號住處，以透過手機通訊軟體LINE之方式，向不詳年籍名為「 孫麗 或 孫儷 」之人，以不詳之價格，以「 蔡福田 」名義購買含有伽瑪羥基丁酸成份之產品紅色液體壯陽藥1瓶（淨重
13.76公克、驗餘淨重10.92公克，空包裝重6.72公克，純度
3.50％，純質淨重0.48公克），並請賣家寄送至南投市○○路○○號之黑貓宅急便，嗣該紅色液體1瓶由不知情運輸業者自國外運送至桃園市，經財政部關務署臺北關查緝人員發覺有異，經送鑑定結果為含有伽瑪羥基丁酸成分之藥品，始發現上情。
二、案經法務部調查局新竹調查站函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（刑事訴訟法第159條第1項規定參照）。本件法務部調查局新竹縣調查站106年3月28日新緝
（7）字第00000000000函說明四部分屬上開書面陳述，辯護人爭執該證據能力，依上開規定，上開函說明四部分即無證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述（一）之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院卷第25頁、第34頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。
（三）末按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於105年4月13日前之同月間某日在其位於南投縣南投市○○路○街○號住處，以透過手機通訊軟體LINE之方式，向不詳年籍名為「孫麗或孫儷」之人，以不詳之價格，以「蔡福田」名義購買壯陽藥1瓶，並請賣家寄送至南投市○○路○○號之黑貓宅急便，嗣該紅色液體1瓶由不知情運輸業者自國外運送至桃園市，經財政部關務署臺北關查緝人員發覺有異，經送鑑定結果含有伽瑪羥基丁酸成分（重量13.76公克、驗餘淨重10.92公克，空包裝重6.72公克，純度3.50％，純質淨重0.48公克）等情，業據被告於調詢、偵查及本院審理時陳述在卷，並經證人 黃嵩博 於偵查中證述在卷，此外復有偵卷卷附之財政部關務署臺北關10
5年4月20日北竹緝移字第1050100571號函及105年9月29日北普竹字第1051036478號函函附之進口快遞貨物簡易申報單、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（第
7頁至第11頁）、法務部調查局105年8月10日調科壹字第00000000000號鑑定書（第12頁）、行動電話號碼0000-000000通聯調閱查詢單（第13頁）、黑貓宅急便派送資料及南投營業所地址（第14頁至第15頁）及本院卷卷附之選任辯護人之答辯狀（第23頁）、法務部調查局106年9月6日調科壹字第10603341780號鑑定書（第69頁）等件在卷可稽，此部分事實可以認定。
（二）按藥事法所稱禁藥，係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及有無含有行政院衛生福利部依藥事法所列管之藥品成分；又伽瑪羥基丁酸具鎮靜及麻醉作用，由於GHB曾增加性衝動、順從性、健忘，與酒精服用會加其作用，於2001年列管為第2級毒品及第2級管制藥品，且扣案之藥物（GHB）無衛生福利部核發之藥品許可證。該物質兼具毒品與藥品性質，除非合於醫藥、科學上使用視為管制藥品，此有衛生福利部食品藥物管理署106年8月9日FDA管字第1069904443號函、107年1月31日FDA管字第1079900104號函在卷可憑（見本院卷第59頁、第109頁），是本案含有伽瑪羥基丁酸成分之紅色液體1瓶，自屬藥事法第22條第1項第
2款所定之禁藥。
（三）被告否認犯行，辯稱其係購買壯陽藥等語，經查；被告於新竹調查站及臺灣南投地方法院檢察署偵查中自承於85年間，進入喜年來公司擔任技術員迄今，常會在網路上購買商品，大概有5、6年了，會買手電筒等日常用品等語，足見被告已有相當工作及上網購物經驗，而所謂壯陽藥品係足以影響人類身體結構及性功能之生理機能之藥品，未經衛生福利部核准，不得擅自運送，被告亦應知悉壯陽藥品係為促進性功能之物品，可能為管制藥品而含有禁藥成分，否則不會稱為壯陽藥，竟未向買家詢問該藥品之成分即擅自購買來路不明之藥品，並以「蔡福田」名義，請其寄送至「南投市○○路○○號黑貓宅急便」，其購買藥品（含有伽瑪羥基丁酸成分）後請買家寄送至南投市○○路○○號之黑貓宅急便，嗣該紅色液體1瓶由不知情運輸業者自國外運送至桃園市之行為，實符合藥事法第83條第3項、第1項之過失運送禁藥罪，其所辯為不可採，應依法論科（被告為過失運送非明知運送，詳如後述）。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告所為係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失運送禁藥罪。公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，惟運輸第二級毒品罪，係本於知悉為第二級毒品而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若主觀上未能認知第二級毒品而為運輸，即不能論以該罪。經查，被告調詢、偵訊及本院審理均陳述其係為購買壯陽藥，如其知悉為毒品，絕對不會購買（見偵卷第18頁、第33頁、本院卷第33頁、第91頁），是依被告之陳述是無法證明被告明知該紅色液體為第二級毒品伽瑪羥基丁酸；再被告並無施用毒品相關之前案紀錄，且被告於106年4月20日經採尿送驗，亦無第一、二級毒品之陽性反應，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告表（見本院卷第9頁、偵卷第41頁、第42頁），足認被告並無因為施用毒品而須向外購買毒品之需求。而本件被告以「蔡福田」名義購買及所登記之送達住址雖為南投市○○路○○號之黑貓宅急便，然現今上網登錄以別名、化名進行網路聯絡及購物，嗣將購買之物品送往居住地之便利商店或代運送之業者處，此為一般上網購物之常態，無法以此認定被告有因購買毒品而要隱匿其姓名及處所之目的，且本件被告於購買時尚有留本身申登之行動電話0000000000，而依該電話號碼即可輕易查出被告之年籍資料，如被告知悉係購買毒品而運送，依一般經驗法則當不會留下本身之行動電話碼以利檢調機關事後之查緝。綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告知悉其購買之物品為第二級毒品而為運輸搬送，尚不得單憑被告購買紅色液體1瓶而請賣家寄送即以運輸第二級毒品罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告之認定，而論以藥事法第83條第3項、第1項之過失運送禁藥罪。檢察官又認衡諸社會上一般購物或網購之交易慣行，於購物後，必然會留下買賣交易及賣家之相關資料或單據，用資確保所購物品之品項、數量及品質，是否正確無訛，如有任何之瑕疵或短缺，方可追究、催討賣家依約應負之責任，此已為社會上一般買賣交易之通例及慣行，依被告上開所述之學經歷觀之，被告對此自不可能諉為不知。從而，被告供稱：「我已經忘記是向何商家購買的，相關的購買記錄已經不見了，產品名稱及價格我都已經忘記了」有違社會一般交易之慣行及經驗法則等語，然依被告不自證己罪之原則，縱使被告此部分所述有違經驗法則，然無法以此部分即證明被告知悉購買本案物品即知悉該物品為第二級毒品。是起訴書認被告係涉犯運送第二級毒品罪，尚有未洽，惟兩者社會基本事實同一，並經本院踐行告知程序，爰依法變更起訴法條。
（二）又藥事法第83條第1項之明知為禁藥而運送罪，係以行為人主觀上知悉其所運送之藥品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第83條第3項過失罪之構成要件，應依該過失罪名論擬外，尚無成立明知而運送禁藥罪之餘地。查被告雖經本院認定有運送含有「伽瑪羥基丁酸成分」之紅色液體禁藥之事實，惟其誤認為壯陽藥而否認知悉其中含有伽瑪羥基丁酸成分，而扣案之紅色液體1瓶送鑑定結果為含有伽瑪羥基丁酸成分而為禁藥，已如上述，但本件並無證據證明被告有「明知」為禁藥而運送之主觀犯意，亦不構成同法第83條第1項之明知為禁藥而運送罪。另本件被告稱不知該藥品會從國外進口（見本院卷第92頁、第117頁），亦無證據證明被告知悉本案扣案之禁藥係由國外進口，則本件亦無構成藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進品罪，均併此說明。
（三）爰審酌被告前並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，其當注意所購買之產品成分是否含有禁藥，竟疏未注意而購買含有禁藥成分之產品，並請賣家寄送及由不知情之運輸業者運送，造成健康之潛在危害，暨審酌被告對於購買本案物品並請賣家寄送之事實為坦承，及其過失運送禁藥數量為1瓶，教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康及現於南投工業區喜年來工司從事作業員（以上智識程度、經濟及生活狀況，見調詢筆錄受詢問人欄及被告之答辯狀所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按沒收處分適用裁判時之法律，本法總則於其他法律有刑罰或沒收之規者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限（新修正刑法第2條第2項、第11條參照），本件雖係於105年4間月間所犯，但依上開規定，本件有關沒收部分仍應適用刑法於105年7月1日施行之沒收規定。
（二）按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則扣案之安非他命（尚未經主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬滅失），為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地（最高法院89年台上字第1553號判決意旨參照）。本件扣案之紅色液體1瓶經檢驗出含有伽瑪羥基丁酸成份（淨重13.76公克、驗餘淨重10.92公克，空包裝重6.72公克，純度3.50％，純質淨重0.48公克），係藥事法所稱之禁藥，且本件既依藥事法第83條第3項、第1項規定論處，依上開說明應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收本件扣案上開禁藥1瓶。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲起訴並到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官張國隆法官張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子真中華民國107年3月7日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。