裁判字號：最高法院90年台上字第6083號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六○八三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二○二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第二○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年二月十八日上午九時四十七分，經 楊景嘉 以電話告訴欲購買第二級毒品甲基安非他命新台幣（下同）二千元。即聯繫 陳進發 （業據原審法院判刑確定），告知上情，而與陳進發基於共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡。由陳進發於同日上午十時五十五分許，至彰化縣彰化巿中正路一段三一一號上訴人住處一樓，將毛重約一公克之甲基安非他命交予上訴人，上訴人乃當場轉交楊景嘉等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠累犯為法定加重本刑事由之一，犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件依卷附之上訴人前科資料記載，上訴人曾於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，於八十三年十月十六日入監執行，嗣於八十四年三月二十七日執行完畢（見原審卷第二、三頁、第一審卷第五、六頁）。乃原判決未調查說明上開前科資料之記載是否正確，亦未闡述何以未就上訴人論以累犯，即遽行判決，要嫌速斷。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義。因犯該項所列之罪所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。本件原審認上訴人與陳進發共同以二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊景嘉既遂，乃就上訴人論以共同販賣第二級毒品罪，而並未就前開價金宣告沒收。則上訴人與陳進發已否取得上開價金，攸關是否應依前揭規定宣告沒收，自須於判決書事實欄敘明。然原判決事實欄就上訴人與陳進發是否已取得前開價金乙節，並未載明，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈢事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決以楊景嘉於警訊及原審前審之供述，謂陳進發於前揭時地，將系爭甲基安非他命交予上訴人，再由上訴人「當場」轉交楊景嘉，而以之作為上訴人與陳進發有共同販賣甲基安非他命予楊景嘉之憑據（見原判決事實欄、理由二、三）。然依原判決所載，楊景嘉於警訊時供述伊於前揭時間，「看到」陳進發將甲基安非他命交給上訴人，上訴人即將甲基安非他命轉給伊等情（見原判決第三頁第三至五行）；而於原審前審則供稱：上訴人於上開時間，出去與陳進發講話，伊「沒有看到」陳進發有無拿甲基安非他命給上訴人。嗣上訴人進來時，拿一包甲基安非他命給伊等情（見原判決第七頁第一至三行）。互核以觀，足見楊景嘉於警訊及原審前審就是否「看到」陳進發將甲基安非他命交給上訴人，而由上訴人「當場」將甲基安非他命轉交伊之供述前後不一。乃原判決就楊景嘉上開先後不同之陳述，究竟應如何取捨，既未於理由內詳予說明論斷，復併採為認定上訴人有與陳進發共同販賣甲基安非他命之憑據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月八日