臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第919號刑事判決

裁判日期：民國98年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第919號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第193號中華民國98年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第4932、5327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、⑴上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）不服原審判決提起上訴，其上訴書略謂：按科刑時應審酌被告之犯罪動機、犯罪手段等一切情狀為科刑輕重之標準。刑法第57條定有明文。經查，原審既依卷附之證據資料認定本件被告除分別於不同時、地，施用第一級及第二級毒品各1次外，亦另於97年9月10日將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃施用之方式，同時施用第一級及第二級毒品之犯行。故縱認被告係同時以一行為犯施用第一級及第二級毒品罪，屬想像競合犯，而僅從一重之施用第一級毒品罪論處，然以本件被告除有各1次之施用第一級及第二級毒品犯行外，又有與一般施用毒品常情不同之將效用迥異之第一級、第二級毒品同時施用情形而言，均可見被告同時施用毒品之犯罪情節較一般單純施用第一級或第二級毒品者為重，亦足證其毒癮之重及戒毒意念之薄弱，且復未有真正悔誤之情。則原審就被告單純施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分，已分別論處有期徒刑11月、5月，就其犯罪情節、毒癮情形較重，且顯無戒毒悔悟意念之同時施用第一級、第二級毒品犯行，竟僅量處有期徒刑1年，並與其單純施用第一級、第二級毒品部分，僅合併定應執行有期徒刑2年之刑度，均顯然過輕，亦與其犯罪情節並不相當，未將單純或混合施用等犯罪情節輕重不同者予以適度區別，自難認妥適。請撤銷原判決，另為適當之判決。⑵上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由狀略謂：被告於91年間因施用毒品，曾經接受保安處分強制戒治，並於92年4月14日執行完畢，被告再犯本案施用毒品，早已超過5年期限，顯應符合毒品危害防制條例第20條第3項之規定；況且臺灣臺中地方法院檢察署檢察官曾依據毒品危害防制條例第20條第1項規定，向臺灣臺中地方法院聲請觀察勒戒，故被告於97年9月17日進入勒戒，復於同年10月28日執行完畢，然一審法官卻失之權衡，自成有罪心證，致使97年度毒偵字第4932號之罪，本應不付審理，卻枉受有期徒刑之科刑，不啻一罪兩判，更有違法律從新從輕原則，恐難符合社會公平正義云云。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。查，上訴人即檢察官對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均無意見，而原審判決理由已詳予載明審酌被告之毒品、竊盜前科素行，累犯應加重其刑各節，並審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案，惟其施用毒品乃戕害行為，並未因此直接危害他人，且被告犯罪手段尚屬和平，及坦承犯行態度良好等一切情狀，分別就被告於97年6月2日施用第一級毒品1次之犯行，處以有期徒刑11月，同日施用第二級毒品1次之犯行，處以有期徒刑5月，及97年9月10日同時施用第一級毒品及第二級毒品1次之犯行，處以有期徒刑1年，已分別各次所犯之罪名及情節輕重而為不同之處遇，其中97年9月10日固同時施用第一級毒品及第二級毒品，但畢竟僅是1次同時施用2種毒品之一行為，僅得論以一罪，要與各別犯罪之處罰有別，而原審就該次處以有期徒刑1年，已與前此於97年6月2日單獨施用第一級毒品1次犯罪之處罰予以區隔，並無明顯輕重失衡之情形；又被告上開三罪合計之有期徒刑為
2年5月，原判決定應執行之刑為2年，既未逾越法律所規定範圍之外部性界限外，亦合於裁量之內部性界限，尚無違誤。是檢察官上訴理由所指各節，不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由，亦應認其上訴違背法律上之程式。
四、次按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？此經最高法院97年度第5次刑事庭會議決議：
毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。易言之，依上開決議所認，施用毒品之初犯後，於5年內再犯而經依法追訴處罰者，則其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，已無所謂「5年後再犯」之情事，仍應依法起訴處罰。觀諸本件被告所是認而為原審所認定事實，即被告前於88年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月16日執行完畢釋放；復於觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年間，因再犯施用毒品案件，再次送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，其戒治部分於
92年4月14日執行完畢，至刑罰部分經法院各判處有期徒刑
10月、4月，定應執行有期徒刑1年1月，並與另案所涉經法院判處有期徒刑1年2月之竊盜罪，定應執行有期徒刑2年3月確定，入監執行，已執行完畢。被告於初犯後之5年後，即於97年6月2日三犯施用第一級毒品海洛因，同日四犯施用第二級毒品甲基安非他命，再於97年9月10日五犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，適與上開最高法院決議提案之案情相符，第三犯施用是否應予起訴處罰，仍以第二次之再犯是在初犯之五年後為斷，而非以第三犯與第二次之再犯是否相隔五年為斷，則原判決所為之判決並無違誤，被告上訴意旨指摘原判決違法，亦有所誤認。
五、綜上所述，檢察官、被告之上訴理由，不能認係依據卷內訴訟資料指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂上訴適法，其等上訴均屬違背法律上之程式，爰不經辯論，駁回其等上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林桂鳳中華民國98年4月30日