臺灣苗栗地方法院111年度訴字第662號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年訴字第662號刑事判決

裁判日期：民國112年08月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第662號112年度訴字第34號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告繆承芳指定辯護人李郁霆律師被告嚴榮松指定辯護人 袁烈輝 律師被告 陳良吉 指定辯護人 余嘉勳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6661號、第8180號）及追加起訴（111年度偵字第10145號），本院判決如下：
主文繆承芳犯如附表一、二、三主文欄所示之各罪，各處如附表一、
二、三主文欄所示之刑及沒收。附表一、二部分應執行有期徒刑柒年陸月，附表三編號1至2部分應執行有期徒刑陸月。
嚴榮松共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
陳良吉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、繆承芳基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於附表一所示之時間、地點及過程，將甲基安非他命分別販賣予附表一所示之 鄭倉霖 、 陳進榮 （2次），共計3次。
二、繆承芳、嚴榮松及陳良吉共同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點及過程，將甲基安非他命分別販賣予附表二所示之 陳文斌 ，共計1次。
三、繆承芳基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三編號1至2所示之時間、地點，將禁藥甲基安非他命分別無償轉讓予附表三編號1至2所示之鄭倉霖、 陳銘吉 ，共計2次。
四、繆承芳基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號3所示之時間、地點，幫助 劉文卿 施用海洛因，共計1次。
五、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、本判決下述所引用被告繆承芳、嚴榮松及陳良吉（合稱被告3人）以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告3人及其等辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537、3410號判決意旨）。是本案警詢、偵查、審理筆錄如有關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以公訴意旨認被告販賣、轉讓之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先說明。
二、上開犯罪事實，業經被告3人於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見附表一「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），核與證人劉文卿等5人之偵查證述大致相符（見附表一至三「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），並有附表一至三「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄中所示之證據資料附卷可憑，足認被告3人之任意性自白核與犯罪事實均相符。
三、被告繆承芳就附表一至二具有營利意圖：我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，是販賣之利得，自非一成不變，販賣之利得，且販賣者從各種「價差」或「量差」抑或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然其意圖營利之販賣行為則為同一。本案被告繆承芳與本案購毒之證人均非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣甲基安非他命之理，是以，被告繆承芳主觀上顯係基於營利之販賣意圖而從事甲基安非他命之交付行為部分，況被告繆承芳亦於本院自陳：我是為了自己可以從中加減吸一點（見本院訴662卷第98頁），自堪採信。
四、被告嚴榮松、陳良吉就附表二所示販賣甲基安非他命犯行，與被告繆承芳間具有犯意聯絡及行為分擔暨營利意圖：
㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行
為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照）。本案被告嚴榮松知悉被告繆承芳與陳文斌進行毒品交易，仍接受被告繆承芳之指示，同意將毒品交由陳文斌並收受價金；而被告嚴榮松自被告繆承芳收受毒品後，復透過電話指示被告陳良吉將上開毒品交付陳文斌，並收受價金，嗣後被告陳良吉再將上開價金及所餘毒品交予被告嚴榮松，被告嚴榮松則再轉交上開價金及所餘毒品予被告繆承芳。可見被告嚴榮松、陳良吉雖未參與被告繆承芳與買家陳文斌間有關買賣毒品之種類、數量、價金及時間等事項之商議及決定，但被告嚴榮松、陳良吉既有交付毒品、收受販毒價金之販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，足認其等所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，顯非係被告嚴榮松幫助被告繆承芳，或被告陳良吉幫助被告嚴榮松販賣毒品，而均係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告3人間，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告陳良吉之辯護人為其獨立辯稱：被告陳良吉與被告繆承芳不認識，沒有要與被告繆承芳共同販賣之意，僅屬幫助犯等語，並不足採。
㈡營利意圖部分：
1.按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同(最高法院110年度台上字第2004號判決意旨)。
2.查被告繆承芳主觀上有營利意圖，已如前述，縱被告嚴榮松、陳良吉固曾於本院分別供稱附表二販賣毒品之價金均歸被告繆承芳，其等實際上並無利潤、並無好處等語(見本院訴662卷第165、203、223頁)，然因其等與被告繆承芳就附表二部分，係以新臺幣1,000元價格販賣，並交付毒品予陳文斌之有償交易為一體之共同正犯，自應同負其責，無礙其等與被告繆承芳有共同營利意圖之認定。又被告嚴榮松、陳良吉於本院審理時均已坦承本案為共同正犯之犯行（均見本院訴662卷第291頁），附此說明。至被告陳良吉之辯護人為其當事人獨立辯護稱：被告陳良吉於本案並無營利意圖，僅構成轉讓第二級毒品犯行等語，仍不足採。
五、從而，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告繆承芳所為：㈠就犯罪事實一、二部分（即附表一至二）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢就犯罪事實三（即附表三編號1至2）部分：
按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨），是此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡就犯罪事實四（即附表三編號3）部分，係犯刑法第30條第1
項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。
二、核被告嚴榮松、陳良吉就犯罪事實二（即附表二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴書雖載被告嚴榮松涉犯幫助販賣第二級毒品罪，惟業經檢察官於本院當庭更正為販賣第二級毒品罪（見本院訴662卷第162頁），附此敘明。
三、被告3人就附表二所示販賣第二級毒品犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告3人就上開販賣毒品前持有甲基安非他命，及被告繆承芳因幫助施用而持有海洛因之低度行為，分別為販賣、幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨）。
四、被告繆承芳就附表一、二及三所示共7次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而被告嚴榮松、陳良吉於本案僅有附表二之販賣第二級毒品罪，附此說明。
五、被告繆承芳應依累犯規定加重其刑：被告繆承芳有如起訴書犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行情形（即構成累犯之事實），業據檢察官主張並提出相關判決書以指出證明方法（見本院訴662卷第105至110頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告繆承芳前因犯販賣毒品罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯相同類型之罪，然被告繆承芳卻故意再犯與前罪犯罪相同之販賣第二級毒品犯行，及均具助長毒品蔓延罪質之幫助施用、轉讓禁藥犯刑，足見被告繆承芳有其特別惡性，且對刑罰之反應力顯然薄弱之情形，復無上開大法官釋字所提可能違反罪刑相當原則之特殊例外情節，是被告就本案犯行均應依刑法第47條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金部分均加重其刑；又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨），併此敘明。
六、減輕其刑部分㈠被告繆承芳對於本案犯行，於偵查及本院均坦承犯行，爰依
毒品危害防制條例第17條第2項規定，就附表一、二所示各次販賣第二級毒品犯行；依最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第4243號裁定意旨，就附表三編號1至2之轉讓禁藥犯行，均減輕其刑。又被告繆承芳就附表三編號3部分，基於幫助之犯意而為之，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告繆承芳就本案所示7次犯行同有前開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分，則依法予減輕其刑。
㈡被告嚴榮松、陳良吉就本案附表二部分，均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白（最高法院105年度台上字第2808號判決意旨）。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做(某行為)」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊(詢)問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊(詢)問之問題密度等情，判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，則無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨）。
2.被告嚴榮松、陳良吉對於繆承芳本案販賣毒品予陳文斌間之客觀經過，包含自己所分擔之行為，及其等主觀犯意，於偵查及本院均如實陳述，甚至就繆承芳之營利意圖亦予以肯認，足認其等均已就上開販賣毒品犯行自白，至其等固曾謂並未獲得利潤，而未自白其等係基於營利意圖而有共同價售毒品給他人之部分，然其等所自白之上開客觀事實，顯然已就自己所分擔之販賣毒品之客觀構成要件之事實為肯認，且其等並於本院審理時承認檢察官所起訴之共同販賣第二級毒品罪等語（見本院訴662卷第291頁），可見被告嚴榮松、陳良吉始終認為自己上開所為已構成犯罪，並願意認罪以在判決刑度上獲得寬典，益徵被告嚴榮松、陳良吉確實係不諳法律，對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，認自己所為並無獲得利潤，僅係幫助販賣毒品，而非正犯甚明。至其等縱認自己為幫助犯，然此乃其等行為應評價為正犯或幫助犯，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，尚不影響其上開自白之認定；又檢察官偵訊時僅訊問被告嚴榮松、陳良吉是否就幫助販賣第二級毒品認罪，並未訊問其等是否就販賣第二級毒品部分認罪（見偵10145卷2第214頁，偵8180卷第108頁），參諸其等自白之過程及內容，業如前述，則檢察官未能給予其等就販賣第二級毒品部分自白之機會，所生之不利益自不應歸諸其等承擔，從而，仍應肯認被告嚴榮松、陳良吉於偵查及本院均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
七、又被告3人之辯護人雖就本案販賣第二級毒品之犯行，均請求依刑法第59條減輕其等之刑。惟查：被告繆承芳就附表一、二犯行、被告嚴榮松及陳良吉就附表二犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其等法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，衡諸其等所為顯示其等遵法意識薄弱、主觀犯罪意識明確，且助長毒品流通，對於他人身心健康及社會治安危害甚鉅，難認有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。
八、量刑之說明：爰審酌被告3人本身均有施用毒品之犯罪科刑紀錄，顯示自身亦曾有施用習慣而深受其害，且明知甲基安非他命為第二級毒品及禁藥，法律嚴格禁止販賣、轉讓，竟仍不思戒除、遠離，被告繆承芳竟貪圖可從中賺取價差、量差或純度差異等類利益，而販賣第二級毒品藉以牟利，及無償轉讓該禁藥，暨幫助他人施用第一級毒品；被告嚴榮松、陳良吉就共同販賣第二級毒品之分工角色，及其等與被告繆承芳所為，均係助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡其等販賣、轉讓及幫助施用之人數及次數、數量，與販賣毒品所獲取之利益（被告嚴榮松、陳良吉並未獲取利益），並考量被告3人犯後始終坦承犯行之態度，暨斟酌其等素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告繆承芳構成累犯部分未重複評價）、犯罪動機、手段、目的、情節及參與程度，以及被告3人於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（均見本院訴662卷第295頁）等一切情狀，就被告繆承芳所犯各罪，分別量處附表一至三所示之刑，並就被告繆承芳所犯得易科罰金之刑部分（即附表三編號3），諭知易科罰金之折算標準；就被告嚴榮松、陳良吉所犯附表二所示之罪（即共同販賣第二級毒品），各處如主文第2項、第3項所示之刑。另參酌被告繆承芳各次犯行類型、次數、時空間隔、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，就其所犯不得易科罰金之刑（即附表一、二所示販賣第二級毒品罪部分）及得易服社會勞動之刑（即附表三編號1至2所示轉讓禁藥罪部分），分別定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、被告繆承芳本案販賣第二級毒品之所得，如附表一、二各編號「交易方式、價格及數量」欄所示，上開價金雖均未扣案，然既屬被告繆承芳因犯罪所獲得之財物，並由其為事實上處分權人，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告繆承芳所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嚴榮松、陳良吉就附表二所示之販毒所得，因此部分所得為被告繆承芳單獨分得，被告嚴榮松、陳良吉均無事實上共同處分權限，自不予諭知沒收（最高法院109年度台上字第4494號判決意旨）。
二、被告3人持犯本案犯行之手機，均未扣案，復無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，且檢察官亦未聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴及追加起訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第一庭審判長法官陳茂榮
法官高御庭法官顏碩瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊惠雯中華民國112年8月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。