裁判字號：臺灣臺中地方法院99年簡上字第148號民事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決99年度簡上字第148號上訴人浚源機械有限公司法定代理人 陳柏元 被上訴人鑫贊企業有限公司法定代理人 許炎坤 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國99年4月23日本院臺中簡易庭98年度中簡字第2356號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人於民國97年8月6日所簽發，票號CH337972號，票面金額新臺幣叁佰伍拾萬元，未載到期日之本票債權於新臺幣伍拾萬元及自民國98年5月19日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息範圍內亦不存在。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票（以下簡稱系爭本票），並於民國（下同）98年5月19日，聲請台灣台南地方法院以98年度司票字第1509號裁定准予強制執行。惟系爭本票係兩造因「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程-安裝部分」工程契約而互相開立之履約保證本票。上訴人就該工程已依約完成，被上訴人本應返還系爭本票，被上訴人就系爭本票對上訴人並無任何債權關係存在。
（二）被上訴人雖辯稱上訴人尚有工作未完成云云。惟上訴人早於98年5月11日、同年月21日以存證信函回覆被上訴人，所有工作均已會同業主中龍鋼鐵股份有限公司（以下簡稱中龍公司）以及施工統包單位中宇環保工程股份有限公司（以下簡稱中宇公司）現場監工人員確認施工完成，被上訴人當時亦無異議，被上訴人所稱殘餘工作，不屬於兩造契約之範圍，兩造並未達成議價。且被上訴人並未給付系爭工程之第五期進度款，上訴人自不可能再為被上訴人從事追加工程項目之施作，依契約規定上訴人亦無此義務。
（三）被上訴人所辯稱之扣款項目，除少部分屬於原施工瑕疵外，其餘追加增修或上訴人未施作之部分，均無關上訴人先前已成就之工程價值。又依據契約第4條付款辦法規定，上訴人得請領核實估驗百分之九十工程款，則在被上訴人未依約給付前，其自得爰引同時履行抗辯拒絕後期之施工。
（四）並聲明：確認被上訴人持有如附表所示之本票債權不存在。
二、上訴人於上訴審補充陳述：
（一）上訴人所承攬之除塵設備安裝工程僅係業主所發包之除塵設備安裝工程中之三分之一，而契約約定所謂「試俥」、「檢驗」係依照業主（即中龍公司）所排定的時程配合其他相通管線，由業主或統包公司（即中宇公司）來檢驗認定，該檢驗並非上訴人或被上訴人所能施作。又上訴人對被上訴人聲明同時履行抗辯，表明不再進場施作其他設計圖修改工程時，上訴人確已經完成系爭合約中所有設備安裝工作，此由證人 曾煥鑫 於原審證稱：「（問：證人剛才說沒有完工，是指現場的東西還沒有裝好，還是只剩下沒有檢驗好？）現場的東西都已經安裝好，但是檢驗還沒有過。」即明。且被上訴人亦自承其已向中宇公司領得百分之九十之工程款，剩餘百分之十為保留款，且未遭中宇公司罰款等情，足徵被上訴人可得之工程款利益，並未因上訴人違約而受有響。換言之，上訴人若未完成所有安裝工作，被上訴人又如何對中宇公司完成估驗並取得相當之工程款利益？顯見上訴人已完成合約內業主所核定之實作安裝重量401.19公噸，並無違約。
（二）被上訴人據系爭合約第8條第2款約定稱上訴人未配合業主變更設計圖而施作工程項目，應屬違約云云，惟本件係以按實作數量計價，非以總價發包之工程，工程變更之結算若有新增加工作時，得由雙方協議合理單價，作為計價之依據，並以雙方協議紀錄為憑，則被上訴人所述有關本件工程修改追加部分，本應由兩造間雙方協議合理單價，並有雙方協議紀錄，上訴人方有施作義務，然被上訴人從未能提出有關本件工程修改追加部分之雙方協議紀錄，原審認定上訴人有違約之事實，實有不當；且上訴人於98年3月22日已完成所有安裝工作後，被上訴人卻自第五期（98年4月20日）收取上訴人所開立之估驗款發票後，未依約按期給付工程款予上訴人，已先行違約，上訴人當然拒絕再向被上訴人承作系爭工程合約範圍以外工作。雖合約第6條第1款約定：「施工時應依照工程設計圖、施工說明書及其他附件，受甲方監工人員之指示及發給之補充施工詳圖施工完成，不得拒絕」，惟此契約內容原係指原契約工作「未施作前的補充修改」，並非指上訴人已照原圖施工後的「二次修改施工」。即修改追加的工作應經雙方協議合理單價，並有雙方協議紀錄，上訴人才有義務施作，上訴人拒絕施作未經雙方協議之修改工作，實無違約之責任。
（三）至於原審認上訴人違約情節尚屬輕微，被上訴人因上訴人違約而受有之實際損害確定為新台幣（下同）35萬8300元云云，然：①立統機械有限公司支出5萬400元，其中A、平台位置修改錯誤；B、未將編號131南向物件切除移至北向電焊；C、未施作欄杆爬梯等，均係業主設計圖修改所追加之二次施工，並非原工程契約範圍，自非原審所認施工瑕疵。②沅鼎有限公司部分11萬5000元為補漆（含工帶料）之支出，據系爭合約為包工不包料之典型單純勞務契約，依原審98年12月24日言詞辯論期日證人 白龍村 之證言可知，上訴人當時確已施工過一次，且被上訴人亦自承當時只提供過一次20加侖風管用的面漆，之後並未提供足以多次施工完成的油漆數量給上訴人，甚至第一次上訴人所施工完成的除塵管用底漆、支撐鋼構用的底漆、面漆，被上訴人均未完全提供予上訴人。原審不查認前開費用應全數由上訴人承擔，其認定事實顯有違誤。③吉祥機械起重行8000元支出部分，據被上訴人稱為補漆所支出之吊掛作業，既僅是補漆作業，並無重物須吊掛，且業主中龍公司嚴禁使用吊車作人員吊掛，該項支出顯有張冠李戴之嫌。④支出11萬4500元購置新品以更換破損膨脹接頭部分，被上訴人已自承僅求償10萬元。是原審誤將上開①至③筆款項列入上訴人違約扣款之事項，顯有錯誤。
（四）被上訴人另稱第五期工程款118萬8972元未給付，係與他案即台灣台中地方法院98年度中簡字第1897號抵銷云云，然上訴人雖同時承攬二件工程契約，但確實各別為不同之工程契約，本應於個別之工程結算，將個別帳目釐清結算後，才能依被上訴人所訴互相抵銷，且該案被上訴人遭判決認應付上訴人183萬7901元外，並無任何所謂用於抵銷118萬8972元之款項，是被上訴人稱第五期工程款已於他案扣抵，與事實顯然有異。綜上所言，本件系爭工程確已完工，業主亦已經試車完成，設備現使用生產中，是被上訴人即應給付上訴人尚未領之工程款，計272萬8757元【計算式：安裝重量實作總量401.19噸×20200元（契約單價）＝810萬4038元（應付總價）；810萬4038元（應付總價）－537萬5281元（1至4期累計已付工程款）＝272萬8757元】。被上訴人既有多達272萬8757元未付給上訴人；退步言，縱上訴人應賠償被告損失50萬元，兩相抵銷，被上訴人尚應給付多達222萬8757元與上訴人，是被上訴人所持本票對上訴人確無任何債權存在。
三、被上訴人則以：
（一）依兩造契約書及附件施工說明書約定，系爭工程須經檢驗完成、試壓及試俥完成，被上訴人依上訴人提送之品管報表及竣工報告，於經現場驗收合格發給驗收證明書後，始得認工程業已完工。而本件工程尚未經檢驗、試壓及試俥完成，上訴人亦未提送品管報表及竣工報告，足認系爭工程尚未達約定之完工階段。
（二）上訴人之施工瑕疵及違約情形計有：煙道與墊料倉互相牴觸、平台修改位置錯誤及吊耳未安裝、各節除塵風管檢查及照相存證、風管補漆、現場焊道檢驗並完成檢驗表、損害現場設備、編號131物件未電焊、未將編號131南向物件切除移至北向電焊、雨遮電焊未落實、未配合增加欄杆爬梯之施工、集塵罩封板未裝置等。
（三）系爭工程尚未完工之際，上訴人竟擅自撤場，經被上訴人多次催告儘速進場施作，上訴人均置之不理。故後續未完成之項目及瑕疵改善等，均由被上訴人繼續施作。截至99年3月18日，依約應由上訴人施作或負擔，確由被上訴人墊付之費用，計有：98年3、5、6月份之保全費用1萬5544元；就上訴人未依圖面施工所致之瑕疵及應業主要求修改而須另外施作之工程，因上訴人拒絕進場，致使被上訴人需另委請立統機械有限公司施工而支出5萬400元；風管及支撐鋼購補漆、吊車費用共12萬3000元；鋼構PAD製作及灌漿7萬400元；風管支撐樓爬梯及螺絲孔補漆之預估費用6000元；風管支撐遺漏焊接之預估費用10萬元；膨脹接頭更換新品11萬4500元；99年1月份清潔費用2075元；風管墊片遺漏未安裝之預估費用6萬元；被上訴人代為處理上述各項之管理費用8萬1288元。合計共62萬3207元。另被上訴人因施工逾期而應遭中宇公司罰款之金額為153萬5200元，停權半年之營業損失為50萬元。
四、被上訴人於上訴審補充陳述：
（一）系爭本票係上訴人承攬被上訴人所承包工程，由上訴人簽發與被上訴人之履約保證本票。惟上訴人於98年4月間即丟下工作擅自離場，並於98年5月12日即對被上訴人表示拒絕進場施作，因系爭工程尚未完工，經被上訴人多次書面通知催請改善，上訴人均置之不理，被上訴人爰依約於99年3月30日以鈞院98年度中簡字第1759號之民事辯論意旨狀繕本之送達，為終止系爭合約之意思表示。
（二）上訴人擅自離場後，共計有16大項施工項目有瑕疵，除其中2項為設計圖修改之小工程外，其餘14項皆為上訴人未依圖施工所造成錯誤卻已向被上訴人計價請款之施工缺失，上訴人就系爭工程施作確有瑕疵。被上訴人扣款之項目並無新增工作，被上訴人依系爭合約第4條、第6條、第14條約定，對上訴人為「扣款」、「暫停給付工程價款」之處分，實為有憑，且上訴人本負有配合設計圖變更施作之義務，雙方無需協議並紀錄，況上訴人所爭執A、B、C三項工作，為設計圖修改工作，並非新追加的二次施工，屬原工程契約範圍至明，上訴人依合約均有施作義務。
（三）上訴人爭執鋼構補漆材料費用不應由其負擔，系爭工程開工前，被上訴人即邀集上訴人（安裝廠商）與風管製造商確認系爭條款，當時兩造皆無異議並簽名，上訴人當時就風管製造商所提供之油漆數量顯無意見，今上訴人辯稱有漆料不足之情形，豈不矛盾？且被上訴人所稱「風管油漆脫落需補漆」係就上訴人已施作之上漆部分，有油漆脫落而需補漆之情形，而風管油漆所以脫落，乃因上訴人原本施作補漆工程時，有施作及除銹不確實之工作瑕疵，而系爭工程尚未驗收，業主即發現有油漆脫落之事實，依約本應由上訴人負責修繕，費用由其自行吸收負擔，被上訴人代上訴人修復，扣抵其款項，洵屬有理。吉祥機械起重行8000元支出部分，係補漆所支出之吊掛作業，被上訴人依約亦得扣抵。
（四）依上訴人原審所提之「中宇公司工程估驗單（第五期）」所載，上訴人就系爭工程累計數量僅為361.07公噸，與被上訴人核定上訴人完工之工程數量361.07公噸相符，而系爭工程之契約數量為398公噸，顯見上訴人就系爭工程確尚未完工，此亦由被上訴人自業主中宇公司處僅領得百分之八十一款項，非領取百分之九十工程款（剩餘百分之十為保留款），尚有百分之十九工程款未領取，可得佐證。至於上訴人據證人曾煥鑫於原審證稱「現場的東西都已經安裝好，但是檢驗還沒有過。」而主張其已完成所有合約工作云云，應認係證人所謂「裝好」指得是「都裝上去了」，但並非「裝對」、「裝正確」，所以證詞之最後一句為「但是檢驗沒有過」，上訴人實為穿鑿附會。被上訴人依約支付上訴人至第五期工程款共計656萬4253元，惟其中第五期工程款118萬8972元（未稅），因上訴人於被上訴人他案工程（動力工廠工程）至當期估驗結算時有溢領工程款，被上訴人依法自得以扣抵款項，是被上訴人並未積欠上訴人工程款甚明。
五、原審判決認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票，於票據金額超過50萬元及自98年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之六計算利息範圍之本票債權不存在，乃為上訴人部分勝訴判決，上訴人就其遭駁回部分聲明不服提起上訴，並聲明：原判決除確定部分廢棄。上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人於97年8月6日所簽發，票號337972號，票面金額350萬元，未載到期日之本票債權於50萬元及自98年5月19日起，至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息範圍內亦不存在。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本件經兩造協商簡化爭點，其結果如下：
（一）兩造不爭執之事項
１、上訴人主張其於97年7月25日向被上訴人承攬「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程-安裝部分」工程，而於97年8月6日簽發如附表所示之系爭本票，交被上訴人作為履約之擔保，嗣被上訴人持系爭本票聲請台灣台南地方法院98年度司票字第1509號裁定准予強制執行。
２、如上訴人施作工程具有瑕疵或未配合業主修改設計圖施工而應負違約之責任，原審裁量上訴人應給付被上訴人違約金50萬元，就該裁量金額不爭執。
３、被上訴人就系爭「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程-安裝部分」工程，已向業主請求估驗361.07噸之報酬。
４、上訴人就系爭「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程-安裝部分」工程，已向被上訴人領取四期估驗之報酬537萬5281元，上訴人就第五期款估驗款【本期完成65.4噸，累計完成361.07噸；應領估驗款65.4噸×每噸20200元×90%＝118萬8972元（如再含營業稅5%稅，即為124萬8421元）】，經上訴人開立估驗發票向被上訴人請款，被上訴人收受統一發票後，未為給付該部分款項。
（二）兩造爭執之事項
１、上訴人就承攬之上開工程，其施作是否有瑕疵？或有未配合業主修改設計圖施工等違約事實存在？且上訴人應否對被上訴人負給付違約金之責任？
２、上訴人對被上訴人是否有債權得對被上訴人所抗辯之違約金債權為抵銷？如有債權得為抵銷，於抵銷後，被上訴人就系爭本票對上訴人是否尚有本票債權存在？
七、法院之判斷：
(一）按確認之訴，只須法律關係之存在否不明確，致原告在私
法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起訴訟，故原告祇須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。查被上訴人已就其持有之系爭本票，聲請台灣台南地方法院98年度司票字第1509號裁定准予強制執行。又被上訴人得否行使付款請求權，仍因兩造各自為相異主張而不明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，此項不安狀態尚非不得以確認判決除去之，即足認上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益。
（二）本件被上訴人抗辯：上訴人就承攬之上開工程，其施作有瑕疵、且有未配合業主修改設計圖施工等違約事實存在，上訴人對被上訴人負給付違約金之責任等語，雖為上訴人所否認，惟查：
１、被上訴人辯稱：上訴人施作之工程中有風管掉漆、施工過程不慎毀損燒結場5樓設備、編號131號物件未電焊、雨遮未電焊而以矽膠黏合、集塵罩封板未施作、臨時支撐架與風管接觸面於拆卸後未磨平及補漆、A6區固定螺栓未拆除等未依合約施作之瑕疵等情，有其於原審98年10月13日答辯狀所附照片在卷為憑，並經證人即中宇公司人員曾煥鑫於原審到庭證述「．．．照片三的部分只是代表性的，風管很長，目前來講，焊道要修補的都已經補過了，我們會請被告公司（即被上訴人）來除鏽，是因為焊道有焊道口，焊道口之後還要作品管、作檢驗，還要一層一層的除鏽補漆，如果沒有照這樣的程序作的話，就會生鏽，這些風管的確是有很多需要補漆的地方。照片四的部分大約是與照片三相同．．．照片六是設備損壞，設備是於燒結機廠房的五樓，設備損壞時，我有請監工 潘健維 去查，當時是只有在被告公司所承攬的風管在做吊裝，而且設備上還有一些碰撞的痕跡，所以我們認為應該是原告公司在施作上所造成的損害，照片七的部分如果照圖施工的話不可能會有這種現象，可能是遺漏，也算是施工中的瑕疵．．．九之一的相片則是施工的瑕疵，是因為焊道沒有電焊，而是用矽膠去裝粘的，這是施工錯誤，是不對的。照片十一的部分是集塵罩，是在燒結機廠房的北邊一樓地下室，因為集塵罩的旁邊有封板，有封板的話才不會造成揚塵，集塵的效果才會更好，尺寸的話要到現場去丈量，這部分完全沒有施作。．．．照片十三的部分要將彈簧的固定的螺絲拆掉，這樣才可以發揮功能，理論上要拆掉，依照照片的顯示沒有拆掉，這部分我要到現場看才知道」等語（詳參原審99年2月9日言詞辯論筆錄），明確指出上訴人施工有除鏽補漆未成、誤損設備、漏未電焊未物件、集塵罩封板未施作、風管於拆卸友撐架後未磨平及補漆、A6區固定螺栓未拆除等瑕疵，被上訴人上開抗辯應屬真實。
２、又系爭工程之內容包含現場內物料搬運、補漆、試壓及試俥配合，此觀諸卷附工程分包契約書「工程內容」欄自明。是被上訴人辯稱：上訴人負有配合試俥及完成風管、焊道檢驗報告等義務，應屬有據。而上訴人並未依約完成上述義務，亦經證人即中宇公司人員 潘建維 於原審到庭證稱「（各節除塵風管的檢查與照相，原告是否有做到？）答：我目前沒有收到」、「（現場焊道檢驗，與完成檢驗表，這部分原告是否有做到？）答：這部分也還沒有收到」等語（詳參原審98年11月5日言詞辯論筆錄）。則被上訴人辯稱：上訴人未配合試俥及完成風管、焊道檢驗報告等該當違約等語，堪信為真。
３、至於平台修改位置錯誤、將編號131南向物件切除移至北向電焊及施作欄杆爬梯等，屬於業主修改設計圖後新增之工作事項，此經證人曾煥鑫證稱「．．照片二的部分本來是照原圖面去做的，而且是沒有問題的，後來是因為業主的要求，所以出修改圖去修改．．照片八是屬於業主要求的修改，本來施作沒有問題．．照片十是增加欄杆爬梯，是因為業主的要求而做的圖面修改，與施工瑕疵沒有關係」等語屬實（詳參原審99年2月9日言詞詞辯論筆錄）。就此變更設計所新增之工程，兩造既然於系爭工程分包契約書第6條第1項約定上訴人「施工時應依照工程設計圖、施工說明書及其他附件，受甲方監工人員之指示及發給之補充施工詳圖施工完成，不得拒絕」，復於第8條第2項就此新增工程之報酬約定「工程變更之結算，依本契約工程報價之單計價算。若有新增加工作時，得由雙方協議合理單價，作為計價之依據．．．」，足徵兩造之真意為上訴人負有配合設計圖變更而施作之義務。是被上訴人辯稱上訴人未配合業主變更設計圖而施作上述工程項目，應屬違約等語，亦堪信為真實。至於上訴人主張就設計圖變更工作部分兩造就施作單價未有合意，其無施作義務云云，惟本件就設計圖變更施作部分，上訴人若有意施作，本應就其等項目提出估價單予被上訴人參考，並進而取得合意施作，然上訴人因被上訴人就第五期估驗款未同意給付，乃不願再依被上訴人指示意旨施作，其故意不提出估價致兩造無合意施作之可能，顯見設計圖變更施作部分係因上訴人拒絕施作而無從進行，其可歸責於上訴人甚明，上訴人主張係因兩造就設計圖變更工項無合意而未施作，其無可歸責事由，自無可採。
４、被上訴人又辯稱上訴人另有煙道與墊料倉互相牴觸之違約事項云云。然查：煙道與墊料倉牴觸乃是風管製作瑕疵所致，與上訴人之安裝工程無關，已據證人潘建維於原審證述「（你剛才提到施工過程當中有設計圖的變更，是否知道有一個511A4的煙道與墊料倉牴觸？是怎麼回事？）答：有。是因為被告公司原先的風管製作沒有很好，在安裝時墊料倉的料斗沒有照圖面上設計的那麼完全，風管的設計圖與墊料倉的設計圖是由不同的外國公司設計的，所以可能會造成同一個點會有兩三個不同的設備存在，這些都必須實際施作時才會發現的」、「（你的意思是說煙道與墊料倉的牴觸純粹是設計圖的問題，與原告的安裝沒有關係？）答：是」（詳參原審98年11月5日言詞辯論筆錄）；證人曾煥鑫亦證述「照片一的部分是集塵風管與墊料倉互相抵觸，當初在施工時，是被告委託立統公司去做，風管的位置不對，尺寸有問題」等語（詳參原審99年2月9日筆錄）。更明上訴人主張煙道與墊料倉牴觸乃是風管製作瑕疵所致，與上訴人之安裝工程無關應屬真實，被上訴人前述辯詞，應無可採。
５、又關於風管掉漆部分，雖證人潘建維證稱風管生鏽為自然現象，與上訴人之安裝施工品質無關（詳參原審98年11月5日言詞辯論筆錄）。然風管生鏽主要集中於焊口部分，主因則為安裝前之除鏽不完全，應屬施工之瑕疵，而非自然現場等情，業證人曾煥鑫於原審到庭證稱「現場的集塵風管生鏽的部分，大概都是現場焊接的焊口生鏽，原因大部分出在除鏽不完全，因為漆有一定的壽命，賣漆公司有做過耐候實驗，中龍公司會選擇這種漆是有他的理由，依照判斷，漆完之後一兩年內都不會有整片掉漆的現象，頂多只是顏色變淡而已」等語（詳參原審99年2月9日言詞辯論筆錄）；證人即中宇公司人員白龍村亦到庭證述「（在你通知被告公司要進場補漆時，需要補漆的部分是否都是在焊道？）答：是」、「（焊道的漆是否是曾經漆過，而後來又生鏽？）答：是」、「（根據你在現場看到的現況以及你的工程經驗，你認為產生這樣生鏽是何原因？）答：當初除鏽的步驟不太確實，才會造成生鏽」、「（你認為那樣的生鏽是否屬於自然現象？）答：應該不是」等語（詳參原審98年12月24日言詞辯論筆錄）。顯見風管掉漆部分係因上訴人除鏽不確實所致，是上訴人主張風管掉漆與其安裝施工品質無關等語，即無可採。
６、上訴人雖以被上訴人未依約給付報酬而主張同時履行抗辯。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第492條、第493條訂有明文。準此規定，承攬人本負有完成無瑕疵工作之義務。本件上訴人違反義務在先，復主張同時履行抗辯欲免除違約責任，顯無理由。
７、綜上所述，被上訴人辯稱上訴人有風管掉漆、施工過程不慎毀損燒結場5樓設備、編號131號物件未電焊、雨遮未電焊而是以矽膠黏合、集塵罩封板未施作、臨時支撐架與風管接觸面於拆卸後未磨平及補漆、A6區固定螺栓未拆除、未配合試俥暨完成風管、焊道檢驗報告、平台修改位置錯誤、未將編號131南向物件切除移至北向電焊、未施作欄杆爬梯等違約事項，均堪信為真。
（三）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250條第1項第2項前段定有明文。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，此項核減法院並得以職權為之。本件上訴人有前揭所述之違約情形，審酌：①上訴人負責者為除塵設備之安裝，除上述因設計圖修改而尚未配合施工之項目外，其餘之設備安裝工程均已完成，此經證人曾煥鑫證稱「（證人剛才說沒有完工，是指現場東西還沒有裝好，還是只剩下沒有檢驗好？）答：現場的東西都已經裝好，但是檢驗還沒有過」等語（詳參原審99年2月9日言詞辯論筆錄），足見上訴人違約情節尚屬輕微。②被上訴人於原審亦自承其已向中宇公司按期領得百分之九十之工程款，剩餘百分之十為保留款，且未遭中宇公司罰款等情（詳參原審99年1月14日言詞辯論筆錄），則被上訴人可得享有之工程款利益，並未因上訴人之違約而受有影響，亦堪認定。③被上訴人另委任立統機械工程有限公司、沅鼎有限公司、吉祥機械起重行、輿全工程有限公司處理工程瑕疵，分別支出5萬400元、11萬5000元、8000元及7萬400元，有其所提統一發票、工程估價明細表在卷可稽（參見被上訴人原審98年12月24日答辯續狀），並經證人 朱元宏 於原審到庭證述屬實（詳參99年2月9日言詞辯論筆錄）。另支出11萬4500元購置新品以更換破損膨脹接頭，亦有中宇公司99年1月6日備忘錄暨所附照片、報價單附卷可稽（參見被上訴人原審99年1月14日答辯狀），均足信為真實。是被上訴人因上訴人違約而受有之實際損失約為35萬8300元。④而被上訴人另稱之風管支撐樓爬梯及螺絲孔補漆預估費用6000元、風管支撐遺漏焊接預估費用10萬元、風管擋塊墊片未依圖安裝預估費用6萬元，既未有支出之事實，復未有估價單等為憑，難認為被上訴人之損失。又所謂之保全費用1萬5544元、清潔費2075元、管理費8萬1288元，亦非上訴人違約所肇致被上訴人之損失。至於被上訴人抗辯其因上訴人逾期完工可能遭上游廠商罰款云云，按上訴人是否逾期完工而應受罰款之不利益暨其實際金額若干，非本件違約金所應審酌之事項，且被上訴人僅稱可能受罰，其損害尚未發生；而被上訴人聲稱遭中宇公司停權半年受有50萬元損失云云，既未舉證就其確受有損失一節以實其說，自不足採等一切情狀，認本件約定之350萬元違約金顯有過高，綜合上開客觀事實及當事人所受損害情形等情，認應以50萬元較為合理。原審認為兩造約定之違約金以50萬元為宜，應屬適當。而兩造於本院亦合意如上訴人施作工程具有瑕疵或未配合業主修改設計圖施工而應負違約之責任，原審裁量上訴人應給付被上訴人違約金50萬元，就該裁量金額不爭執。是系爭本票所擔保之違約金債權為50萬元，於逾50萬元以外之本票債權即不存在，應可認定
（四）又上訴人主張其對被上訴人尚有工程款得為請求，其自得以該債權與被上訴人得主張之違約金債權為抵銷，經抵銷後被上訴人就系爭本票對上訴人即無債權存在等情，固為被上訴所否認，惟查：
１、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。依卷附兩造所訂之工程分包合約書，其第3條結算方式約定：按實作數量每噸2萬200元整計價結算；第4條付款辦法約定：本工程依本款所定辦法付款，乙方（即上訴人）每期請領工程款時，應將本款相關各項規定之發票、文件等交予甲方（即被上訴人），經核對認可並收執後付款「1.每月按進度估驗一次，開立45天期票。2.經甲方監工人員按其完成工程核實估驗後，乙方得請領該期工程款百分之九十工程款（甲方開立45天期票給乙方）．
．．」。本件上訴人主張：其就系爭「中龍一號燒結工場除塵設備製裝工程-安裝部分」工程，已向被上訴人領取四期估驗之報酬537萬5281元，上訴人就第五期款估驗款118萬8972元【計算式：本期完成65.4噸，累計完成361.07噸；應領估驗款65.4噸×每噸20200元×90%＝118萬8972元（如再含營業稅5%稅，即為124萬8421元）】，經上訴人於98年4月17日開立估驗發票向被上訴人請款，被上訴人於98年4月20日收受統一發票後，未為給付該部分款項等事實，為被上訴人所不爭執，已如前述；又被上訴人就系爭安裝工程，已向轉包之前手中宇公司請求估驗361.07噸之報酬，為兩造不爭執，且有中宇公司99年8月17日陳報狀一紙（內附工程契約一份、工程估驗單五份），在卷可憑，亦堪信為真實。按本件上開系爭安裝工程，本係被上訴人向中宇公司承包後，再轉包予上訴人，即被上訴人就系爭安裝工程之義務係由上訴人承作間接代被上訴人向中宇公司履行，上訴人就第五期款估驗款業已依約檢附相關單據向被上訴人請款，固未得被上訴人同意付款，惟系爭安裝工程既由上訴人間接代被上訴人向中宇公司履行契約義務，審諸被上訴人已向中宇公司申請第五期款估驗款，且已獲中宇公司核付完畢，顯見上訴人主張其對被上訴人之第五期工作已完成，被上訴人應給付上訴人第五期估驗款118萬8972元而未給付，應屬可採。
２、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件被上訴人對上訴人有違約金債權50萬元，而上訴人對被上訴人有工程報酬債權118萬8972元，已如前述，兩造互負債務，且給付種類相同，並均屆清償期，依上開民法規定，上訴人自得以其工程報酬債權對被上訴人之違約金債權為抵銷，經抵銷後，被上訴人對上訴人之違約金債權即消滅而不存在。再者，系爭本票係上訴人為擔保上訴人違約金債權而交付予被上訴人，今被上訴人對上訴人之違約金債權既經上訴人抵銷而不復在，則系爭本票所擔保之原因債權即不存在，被上訴人就系爭本票對上訴人即無本票債權存在，是上訴人主張被上訴人持有系爭本票，對上訴人之債權不存在，於法有據。
３、至於被上訴人抗辯：上訴人對被上訴人所得主張之上開工程報酬債權，因遭被上訴人以其他債權抵銷已不存在云云，業為上訴人所否認，且被上訴人就其抗辯事由復未舉積極證據以資證明，實難單憑被上訴人單方陳述即為被上訴有利之認定，是被上訴人上開抗辯，應無可採。
八、綜上所述，兩造為系爭本票之直接授受當事人，而被上訴人就持有上訴人所簽發之系爭本票之原因債權（違約金債權50萬元）法律關係，既因上訴人為抵銷行為而不存在，上訴人對被上訴人本於系爭本票所為票據權利之主張，即得據上開事由而為直接抗辯。乃被上訴人竟持系爭本票聲請台灣台南地方法於98年5月19日以98年度司票字第1509號裁定准予就系爭本票所載金額及約定利息為強制執行，有該本票裁定附卷可稽，自有損上訴人權益。從而，上訴人訴請確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票之本票債權不存在，為有理由，應予准許。原審未及審酌上訴人上訴後所提出抵銷之抗辯，僅確認系爭本票債權於超過50萬元及自98年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之六計算利息範圍之本票債權不存在，而駁回上訴人其餘之訴，容有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述之必要，並此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國99年12月31日
民事第四庭審判長法官楊國精
法官陳文燦法官王金洲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月31日
書記官魏愛玲附表：
編號票號金額發票日到期日發票人
一CZ000000000萬元97/08/06未載浚源機械
有限公司（以下空白）