裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2407號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2407號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林仕訪律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17675號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣壹萬貳仟元，罰金如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案具殺傷力改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之土造子彈叁顆，沒收之。
事實
一、丙○○明知仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及口徑7.6mm之土造金屬彈頭之土造子彈5顆均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得持有，竟於民國94年6月中旬某日，在基隆市八斗子漁港附近，以新臺幣（下同）50,000元之代價，向姓名年籍不詳，綽號「阿砲」之成年男子，購入上揭槍彈後，未經許可而以隨身攜帶之方式持有之。嗣為尋找工作，攜帶上揭槍彈，至 張樹元 位於桃園縣大園鄉五權村15鄰大埔1之3號之處所暫住，於94年10月11日晚間11時30分許，因桃園縣政府警察局大園分局員警 林峻宇 、 彭俊華 ，及身著員警制服之埔心派出所羅姓員警，前往上開住處查訪張樹元所涉犯強盜罪嫌時，見丙○○站在門口，欲上前詢問時，丙○○見員警前來，竟企圖躲避而衝入上揭處所內，警員林峻宇、彭俊華等人見狀，認丙○○犯罪嫌疑重大，拒絕盤查而逃逸，遂追躡之而進入該處屋內，令丙○○及屋內之庚○○、甲○○、乙○○、楊惠蘭、己○○等人坐在客廳椅子上，警員見丙○○正在藏放物品，喝叱丙○○：「你在藏什麼」，丙○○見狀，即自行將置放於其外套口袋內之上揭槍彈取出，而對於未發覺之罪自首而受裁判，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案扣案之槍彈係經警方合法搜索所得，具有證據能力：㈠被告丙○○辯稱：
⒈警方於94年10月11日晚間前往桃園縣大園鄉五權村15鄰
大埔1之3號，係為查訪案外人張樹元，而員警即證人林峻宇、彭俊華見被告轉身入屋，主觀上臆測被告身上有違禁品，然未經盤查，進而緊急逮捕被告，顯與刑事訴訟法第88條之1第1項第2款之規定有違，是警方自不得依同法第131條第1項第1款之規定，對被告逕行搜索，而其後對被告所為之附帶搜索，亦不合法。
⒉又查，欲進入桃園縣大園鄉五權村15鄰大埔1之3號之
處所，需先經過五權牧場，而五權牧場夜間會將大門關閉，警方進入五權牧場前，未經五權牧場之許可，逕予進入，而得以進入上開處所執行搜索，是警方之搜索程序即已違法。
⒊警方違法搜索在前，且於執行搜索前並未告知被告得拒
絕搜索，自不得以事後被告於搜索扣押筆錄之簽名，即認被告同意搜索。
⒋據上，本件扣案之槍彈係警方違法搜索所查獲，扣案之槍彈應無證據能力。
㈡經查：
⒈桃園縣政府警察局大園分局員警林峻宇、彭俊華，及埔
心派出所員警，為調查案外人張樹元所涉之強盜罪嫌，於94年10月11日晚間11時30分許，經過桃園縣大園鄉五權村15鄰下埔24之1號之五權牧場，欲至案外人張樹元位於同村15鄰大埔1之3號之處所訪查一情，業據證人林峻宇、彭俊華於本院審理時證述明確。依據卷附桃園縣政府警察局大園分局95年3月10日園警分刑字第095008498號函附五權牧場之照片顯示，五權牧場對外確設置一鐵門；而本件查獲地點即桃園縣大園鄉五權村大埔
1之3號之處所，係案外人張樹元之住處，位於桃園縣大園鄉五權村15鄰下埔24之1號之五權牧場之內，欲進入查獲地點，需先經過五權牧場；另基於防疫之目的，五權牧場對外設置一鐵門，該鐵門白天係開放，夜晚則關閉，因內尚有案外人張樹元上開住處，鐵門夜間雖關閉，但並未上鎖等情，業據證人即五權牧場負責人丁○○於本院審理中證述明確（見本院95年8月9日審判筆錄第7頁至第9頁）；另證人即當日在上開查獲地點現場之證人乙○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○均於本院審理時證稱，五權牧場對外設置一鐵門，該鐵門白天開放，晚上則會關閉，但晚間 渠等 欲進入上開查獲地點時，可自行將鐵門打開，不需經過牧場主人同意等語（見本院95年2月14日審判筆錄第10頁、本院95年4月12日審判筆錄第6頁、第12頁、第13頁、本院95年6月20日審判筆錄第8頁至第10頁、第15頁）；又證人即五權牧場之負責人丁○○亦於本院審理時證稱，牧場鐵門晚間關閉，若欲進入，因鐵門沒有門鎖，打開就可以進去，並不需經過五權牧場之同意，且牧場鐵門晚間曾有被打開而沒有關閉之情形等語（見本院95年8月9日審判筆錄第8頁、第9頁）。綜上，五權牧場對外雖設置一鐵門，然此鐵門係基於防疫目的而設立，且五權牧場之內仍有案外人張樹元之上揭處所設於其內，欲進入查獲地點，必經過五權牧場，毋須經過五權牧場之同意，顯見五權牧場所設立之鐵門並非防閑之目而設置；甚且，五權牧場之鐵門，於夜間亦有開放而未關閉之情形，業如前述，從而，本件查獲員警即桃園縣政府警察局大園分局員警林峻宇、彭俊華及埔心派出所羅姓員警雖未經過五權牧場之同意而進入，仍屬適法。
⒉再查：
⑴證人林峻宇於本院審理中證稱：於94年10月11日晚間
11時許，伊與證人彭俊華及著員警制服之埔心派出所羅姓員警，至桃園縣大園鄉五權村大埔1之3號執行搜索，因渠等欲查一件案外人張樹元涉嫌之強盜罪嫌，經案外人張樹元父親告知，得知張樹元居住上址，渠等到達現場後，被告剛好在門口，且被告與伊距離約2公尺，被告看到伊之後就往屋內跑，伊看到被告往裡面跑，所以渠等懷疑被告有犯罪嫌疑，故先將被告制伏等語（見本院94年12月20日第5頁、第6頁、第9頁）；另證人彭俊華於本院審理中證稱：於94年10月11日晚間11時許，伊與證人林峻宇及著員警制服之埔心派出所羅姓員警，至桃園縣大園鄉五權村大埔1之3號執行搜索，因轄內發生強盜案件，故到上開地點查訪，渠等靠近房子的時候，剛好被告在門口看到警察就神色慌張，本來他要出來看到警察就往回去，伊認為正常人看到警察會問什麼事情，而不是看到警察就往屋裡面跑，所以渠等認為被告有問題，就跟著進去，叫現場的人不要動等語（見本院95年2月14日審判筆錄第11頁至13頁）。
⑵按警察依法行使執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權
，警察法第9條第4款定有明文；復按有事實足認犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸，而情況急迫者，司法警察官或司法警察偵查犯罪，雖無拘票，得逕行拘提之，刑事訴訟法第88條之1第1項第3款亦有規定。
查證人林峻宇、彭俊華等人為訪查張樹元涉犯之強盜案件而前往上開查獲地點訪查，惟見被告一見證人林峻宇、彭俊華等人欲上前盤查，即自屋外返回屋內，且其中尚有一名埔心派出所之員警身著制服，業如前述，應認證人林峻宇、彭俊華等人得依前揭刑事訴訟法第88條之1第1項第3款之規定，至上開處所逕行拘提，而毋需先取得拘票始得為之，而證人林峻宇等人逕行拘提，進而逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、及其立即可觸及之處所，雖無搜索票，亦符刑事訴訟法第130條之規定，是被告辯稱警方執行逕行逮捕、逕行搜索，於法未合云云，係事後卸責之詞，不足採信。雖證人林峻宇等人嗣已未依刑事訴訟法第88條之1第2項規定，報請檢察官核發拘票，並經檢察官批示核可，此有卷附桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿在卷可稽（見偵查卷第104頁、第105頁），雖卷內並無檢察官核發之拘票附卷，惟此僅係檢察官有無簽發拘票之程序問題，並不影響證人前開為執行逕行拘提而尾隨被告進入被告上開處所拘提被告及查獲扣案槍彈之適法性。
㈢末查：
⒈證人林峻宇於本院審理中證稱：渠等當天見被告往屋內
跑時，渠等跟著追到客廳，且被告在跑的時候用手觸碰右邊的口袋，渠等認為被告有犯罪嫌疑，身上有槍或毒品等違禁物，證人彭俊華就將被告制伏，在制伏過程中，證人彭俊華碰觸到被告，發現被告身上右邊外套口袋內有硬物，渠等問被告這是什麼，被告說這是槍，渠等就將槍取出，在被告身上查獲扣案之改造手槍（含彈匣
1個）1把、改造子彈5顆等語（見本院94年12月20日審判筆錄第5頁至第8頁）；另證人彭俊華於本院審理中證稱：渠等於案發當日前往訪查時，見被告往屋內跑，渠等進入屋內，因被告係往屋內跑之人，故叫被告靠在牆上不要動，並用手碰觸到被告拿在手上的外套，發現有一個硬物，並問被告這是什麼東西，被告說是1支槍，伊要被告將外套交給伊，伊再將槍取出，在伊觸碰被告外套之前，並不知道裡面是什麼東西，且從外觀上看不出來，在被告沒有說出或把槍拿出來之前，伊並不知道有這把槍等語（見本院95年2月14日審判筆錄第12頁、第14頁、第16頁、第18頁至第20頁）。
⒉證人乙○○於本院審理時證稱：本件案發時，伊在查獲
地點之客廳睡覺，因為很吵，醒來後看到被告被警察押在地上，至警局製作筆錄時，才知道有搜到1把槍等語（見本院95年2月14日審判筆錄第6頁至第7頁）；又證人戊○○於本院審理中證稱：案發當日，伊在查獲地點之房間內睡覺，後來被叫起來帶到客廳，被告原本是站著，警察在他身上搜到槍後，就把他押在地上，關於警察如何在被告身上搜到槍，伊當時正在拿身分證，沒有注意看，但伊看到警察在摸被告的身體，摸到被告口袋內有東西，警察有問這是什麼東西，被告自己就把東西拿出來，後來警察就叫被告不要動，警察也把自己的槍拿出來指著被告要他趴下等語（見本院95年4月12日審判筆錄第4頁、第7頁、第8頁）；證人庚○○於本院審理時證稱：伊於案發當日在查獲地點內洗澡出來後，看到被告先進來，警察就跟著進來了，警察就叫伊和在場的人全部站好不要亂動，警察看到被告要把槍藏起來的時候，被警察看到，警察就拿槍對著被告叫被告把身上東西拿出來，槍是被告自己拿出來的等語（見本院上開審判筆錄第10頁、第11頁、第19頁）；證人己○○於本院審理時證稱：案發當日，伊在查獲地點房間內睡覺，嗣有朋友跟伊說有人找伊，伊就起床，伊走到外面的時候看到警察衝進來，警察叫伊全部進去裡面不要動，當時被告坐在沙發上，被告不知在藏什麼東西，警察就問你在藏什麼，被告沒說什麼，說你們不要找，你們要找的東西在我這邊，被告就把槍拿出來等語（見本院
95年6月20日審判筆錄第3頁、第4頁、第11頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：伊於案發當日在查獲地點之房間內睡覺，被警察叫起來，把伊叫到客廳去，就開始搜東西，後來警察要搜被告的身體，一開始被告不讓他們搜，之後被告就說我拿給你們，後來被告就拿出一把槍等語（見本院上開審判筆錄第13頁、第17頁、第18頁）。
⒊證人林峻宇、彭俊華雖證稱，基於安全考量，渠等不可
能讓被告自行取出槍彈云云，惟此部分之事實，業據證人戊○○、庚○○、己○○、甲○○等人均證稱，扣案之槍彈係被告自行取出交給警察等語明確，甚且，證人庚○○、己○○並就被告為何自行取出交給警察之過程，證述互核相符，並與被告辯稱，槍彈係伊自動取出交給警察等語亦屬一致，應認係被告經證人林峻宇、彭俊華自後追趕進入屋內後，坐在伊置放外套之椅子邊，為藏匿放於衣服口袋內之槍枝，經警懷疑，始自動取出交付證人彭俊華；而證人彭俊華亦證稱，在被告交出槍彈之前，並不知悉被告涉犯持有槍彈之犯行，且證人彭俊華、林峻宇當日前往查獲地點訪查，係為查訪案外人張樹元所涉犯之強盜案件，而非因被告涉犯持有槍彈之犯行而前往調查，故應認被告係就警方尚未知悉其所涉之犯罪前，將槍彈自動取出而自首接受裁判。
㈣綜上，扣案之槍彈既係被告自動取出交付予證人即警員林
峻宇、彭俊華等人，則扣案之槍彈即非因搜索所得，被告辯稱，扣案之槍彈係經警違法搜索而得，並無證據能力云云，即屬無據，故本案扣案之槍彈具有證據能力，合先敘明。
二、內政部警政署刑事警察局94年11月23日刑鑑字第0940163705號槍彈鑑定書，係桃園縣政府警察局大園分局囑託內政部警政署刑事警察局鑑定被告所持有之改造手槍、土造子彈是否具有殺傷力，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力，惟被告及其辯護人於本院審理時，同意將其作為證據使用，且該槍彈鑑定書，與檢察官主張之事實有關聯性，而內政部警政署刑事警察局作成前開槍彈鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
三、此外，本件認定事實所引用之本件卷內其餘之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於審判期日對本院提示之卷證陳明沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理期間，對於上揭時、地，持有前開具殺傷力之改造手槍1把、土造子彈5顆之事實坦承不諱，經查：上開之改造手槍1把經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果：「一、送鑑改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，均係土造子彈，具直徑7.6mm之金屬彈頭，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局94年11月23日刑鑑字第0940163705號槍彈鑑定書1份附卷足參（見偵查卷第50頁），且有改造手槍1把、土造子彈5顆扣案可佐，是被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件被告事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第08次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。被告行為後，刑法第55條、第42條、第62條、第38條之規定，於94年1月7日修正，同年2月2日公布、95年7月1日施行，茲比較如下：
㈠刑法第55條關於一行為觸犯數罪名部分，將「從一重處斷
」者，修正為「從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正施行後之刑法，係就一行為觸犯數罪名者之處斷效果增加限制，此係屬科刑規範事項之變更，是應就新舊法綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。
㈡刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準及期限等規定，
此係屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自屬刑法第2條之「法律變更」，應依刑法第2條第
1項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準、期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。
㈢刑法第62條關於自首之規定，將必減輕其刑修正為得減輕
其刑，此亦屬科刑規範事項之變更，依刑法第2條第1項之比較結果，以被告行為時關於自首規定之法律較有利於被告。
㈣刑法第38條係將原條文第1項第3款所列之「因犯罪所得
之物」修正為「因犯罪所生或所得之物」，並將「左列」修正為「下列」、「犯人」修正為「犯罪行為人」，此乃均係用語之明確化，條文實際內容並未修正，是無新舊法之比較之情。
㈤綜上比較結果，本院認以94年1月7日修正，同年2月2日公布、95年7月1日施行前之刑法，較為有利於被告。
故被告未經主管機關許可無故持有前揭具殺傷力之改造手槍、改造子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪，被告以一行為，同時犯未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈二罪，係屬一行為觸犯數罪名，應從一重處斷。又被告於犯罪經發覺前，向有偵查權限之警員自動提出扣案之槍彈，坦承犯行並接受裁判，業如前述，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。爰審酌改造手槍、改造子彈等物之性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈，且所持有之子彈數量高達5顆，口徑亦與所持有之手槍相符，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，惟被告持有上揭槍彈並未持之從事其他犯罪行為，尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲，及被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、末查，扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係仿義大利BERETTA廠製84型半自動手槍，換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；另扣案之口徑7.6mm改造子彈
3顆，經鑑定結果，亦具殺傷力，均屬違禁物，應依修正施行前之刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另扣案之7.6mm改造子彈2顆，均因採樣試射而滅失，已非違禁物，本院毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、95年7月1日修正施行前之刑法第11條前段、第55條、第62條、第42條第3項、第38條第1項第1款，95年7月1日修正施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務中華民國95年8月23日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官蘇昭蓉法官陳心婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳青瑜中華民國95年8月25日附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上被告間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。