裁判字號：最高法院98年台上字第4210號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二一０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六三八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前經常為「新竹北海東區聯合會海翔賽鴿中心」至新竹縣芎林鄉山區砍毀不明人士架設之捕鴿網。民國九十年八月二十三日上午十時三十分至十一時之某時，上訴人未經主管機關許可，持不明廠牌九釐米具殺傷力之制式手槍一支及制式子彈三顆，夥同持掃刀、電擊棒、木棍等凶器之不詳姓名年籍成年男子十餘人，共同搭乘其所有Ｚ７－９０４２號自用小客車或騎乘不詳車號之機車，至新竹縣○○鄉○○村○鄰○○○○段山區砍捕鴿網，眾人正欲下山離去之際，在山區入口處即同村四鄰下山三十九號前產業道路旁，遇盤問其為何擅入私人山區之 官有庭 、鄧振順、邱傅生等人，雙方言語不合，發生爭執，上訴人即取出該制式槍、彈，作勢開槍，官有庭等人見狀四處逃離，惟上訴人仍自後方射擊三槍（有二發子彈因未上膛而未擊發），官有庭走避不及，遭擊中腹部而倒地，受有腹部槍傷、大小腸穿孔、左大腿穿入傷等傷害（傷害部分未經合法告訴），上訴人及其餘男子隨即逃離現場。嗣經路人 黃文宇 報警處理，警員在現場查獲子彈二顆，及彈頭、彈殼各一顆等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決認定上訴人為當日以手槍、子彈射傷官有庭之人，係以證人官有庭、鄧振順、邱傅生、莊國春、黃文宇等五人於警詢、偵查中之供述，為其基礎證據。然官有庭等五人之警詢、偵查陳述，均屬傳聞證據，何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明。原判決未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採為證據，難謂與證據法則相合，並有判決理由不備之可議。此項違法，足以影響於事實之認定，本院無可據以自為判決。㈡、違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決既認上訴人持制式手槍、子彈射擊官有庭成傷，則前揭手槍應屬違禁物，除能證明其已滅失不存在外，縱未經扣押，仍應宣告沒收。乃原判決理由謂該手槍未扣案，為免執行困難，不為沒收（原判決第十八頁倒數七行以下），自非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十八日
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