裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第102號上訴人即被告 呂立昇 選任辯護人 陳昭勳 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第191號中華民國110年8月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、丁○○於民國109年6月7日12、13時許，與14歲以上未滿18歲之丙○（即警卷代號AB000-000000B號之少年，00年00月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱丙○）、14歲以上未滿18歲之乙○（即警卷代號AB000-000000號之少女，00年0月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙○）等人，前往址設臺中市○區○○路000號之○○○○KTV○○店一同飲酒、歌唱。丁○○於其等歌唱結束後之同日16時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（起訴書誤載為自小客車），搭載丙○及乙○前往臺中市○○區○○路0段000號之○○汽車旅館休息，於丙○在該汽車旅館房間對乙○為性交行為（丙○所涉妨害性自主非行，另由臺灣臺中地方法院少年法庭處理）之際，丁○○已知乙○為14歲以上未滿18歲之少女，竟萌生強制於該日初次見面之乙○為其口交之意，乃基於成年人對少年犯強制性交之犯意，於乙○站在床邊、以手撐住床緣彎身（乙○臉部朝下），丙○在乙○後方對其性交時，未徵得乙○之同意，自行至床上平躺，且露出其生殖器而將其腰部朝乙○方向扭轉，將其生殖器曝露在乙○臉部正下方，且為迫使乙○對其為口交之性交行為，逕自伸手自乙○頭部後方往下按壓，以上開著手施以有形力之違反乙○意願之強暴行為，強行將乙○頭部按壓至接近其生殖器附近，要求乙○為其口交，旋其因見乙○將其頭部轉向他處而為抗拒，即因己意自行鬆手而中止其行為而未遂。嗣乙○於案發後向其胞姊乙女（即警卷代號AB000-000000C之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）告知此事，再經乙女轉知乙○之母親甲○（即警卷代號AB000-000000A之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）後，由甲○帶同乙○向警方報案，始為警查悉上情。
二、案經乙○、甲○訴由臺中市政府警察局太平分局，及由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明文；又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦定有明文。是本判決關於告訴人乙○及其有關之人，為免揭露足以識別被害人乙○身分之資訊，爰均不予記載真實之姓名，而僅以代號而為代替，且就屬少年之丙○，亦僅以代號丙○稱之，而不予揭露其等之真實姓名等資料，先予說明。
(二)按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行，修正前規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，修正後則規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，惟依刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」，或有謂刑事訴訟法施行法第7條之13所指「各級法院」，係沿襲同法第5條有關「各級法院」之用語，指地方法院而言，即刑事訴訟法第348條施行前已繫屬於地方法院之案件，其後之訴訟程序仍應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。惟按程序從新為訴訟法之基本原則，僅於維持程序之安定及保障被告權益，始例外從舊規定（刑事訴訟法施行法第2條）。刑事訴訟法第348條之修正，係有關上訴範圍之規定，於修正施行前已繫屬於「各級法院」之案件，其第一審法院本無上訴範圍可言，而施行前已繫屬於第二、三審法院之案件，其上訴範圍則應依當事人提起上訴時之修正前刑事訴訟法第348條定其上訴範圍，乃屬法理上所當然，本無待刑事訴訟法施行法第7條之13另為規定「為維持程序之安定性」、「於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定」之必要，此與刑事訴訟法施行法第5條係就刑事訴訟法修正「得上訴於第三審之案件」、「簡易程序案件」相關規定，限縮、影響當事人之上訴、抗告及被告訴訟權益，該條所稱「各級法院」指地方法院係基於程序安定及保障被告權益者，並不相同，因此將刑事訴訟法施行法第7條之13所稱「各級法院」，解釋為第一、二、三審各級法院，與前揭施行法之立法意旨並無扞格；且修正後刑事訴訟法第348條第2項但書規定，立法理由係「以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，屬有利被告之修正，如謂「各級法院」指地方法院，而認於該法條施行前已繫屬於地方法院之案件，施行後之訴訟程序均依修正前刑事訴訟法第348條規定定其上訴範圍，則被告對於屬裁判上一罪之有罪部分提起上訴，依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，該不另為無罪（或免訴、不受理）部分仍為上訴效力所及，而為上訴審之審判範圍，即可能發生修正後刑事訴訟法第348條第2項但書前揭立法理由所欲避免之情形，反而不利於被告。因此刑事訴訟法施行法第7條之13所指「各級法院」，分別指第一、二、三審法院，適用上並無抵觸修正後刑事訴訟法第348條之立法意旨，且保障被告權益。查本案上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於原判決有罪部分提起上訴部分，雖檢察官起訴繫屬原審法院之時間，尚在刑事訴訟法第348條規定修正施行之前，然被告之上訴，既係在刑事訴訟法第348條修正施行後之110年9月16日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13之規定，本案被告上訴之效力及其範圍，應依修正後刑事訴訟法第348條之規定以為判斷，則有關被告被訴於上開時、地，乘告訴人乙○與丙○性交而不及抗拒之際，觸摸告訴人乙○之胸部，所涉性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌，業已由原判決不另為無罪諭知之部分，依修正後刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，並不在被告之上訴範圍內，自非屬本院審理之範圍，併此陳明。
(三)證據能力方面：被告及其辯護人於本院雖爭執丙○、乙○及乙女之警詢筆錄，認屬審判外之陳述而無證據能力；惟本判決以下並未引用丙○、乙○及乙女警詢所述內容，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第69頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105至135頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承伊於案發時已為成年人，且有於上開時、地，與其乾弟弟丙○及告訴人乙○一同至○○○○KTV○○店飲酒、歌唱後，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載丙○及告訴人乙○前往○○汽車旅館休息，嗣於丙○與告訴人乙○發生性交行為時，其有出手將告訴人乙○之頭部按壓靠向其生殖器附近，旋因告訴人乙○將頭部轉向他處而為抗拒，其即自行停止而罷手等情，然矢口否認有何成年人故意對少年犯強制性交未遂之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、乙○稱其於丁○○要求其口交時係坐在丙○身上，核與丁○○、丙○所稱乙○係跪趴在床上，及丙○於原審時稱當時乙○是趴著，類似扶著床的姿勢，其係站在床旁邊之乙○正後方位置，從乙○背後進行性行為，丁○○躺在床上，露出生殖器要求乙○幫他口交等語，並不相同。而若為前者即乙○坐在丙○身上，丁○○躺在丙○旁邊，則丁○○需大幅度改變乙○頭部之位置始可使其靠近丁○○之生殖器；如為後者，乙○之姿勢頭部係往下，已然甚為接近於床，則丁○○的壓頭動作僅需小幅度推動即可使之靠近丁○○之生殖器。依乙○對於丁○○當時動作描述陳稱：丁○○把我頭壓過去、把我的頭推到他的生殖器那邊，他就用伸手過來壓著我的頭，推過去他的生殖器那邊等語，丙○亦曾稱：丁○○要把乙○的頭壓到他生殖器那邊、把乙○的頭壓過去等語，且依丙○於第二審審理作證所指丁○○將乙○頭部往下按壓移動之距離頂多10至20公分，且乙○仍可將其頭部撇開而自由活動其頭部以表示拒絕，是縱丁○○有按壓乙○頭部之行為，亦未達於抑制其行動自由或排除乙○抵抗之強度，而難認係強暴之行為。2、丁○○於案發當天送丙○、乙○去汽車旅館後，他們在汽車旅館發生性行為，因為其要送丙○回家，所以沒有離開，就坐在旁邊的沙發上，後來丁○○有到床上去，口頭詢問乙○「能不能幫我口交」，丁○○看到乙○有稍微點頭，可能丁○○誤會她的意思，才會把乙○的頭部壓向其生殖器。又原判決雖認丁○○在乙○未明確對其詢問是否願為其口交之問題為肯定之答覆前，丁○○應對乙○不同意與其為親密行為、更遑論口交行為，知之甚明，並認丁○○係在違反乙○意願之情形下按壓乙○頭部；然丙○與乙○性交時，並非短暫即結束，中間數度變換姿勢，由丙○於偵查中稱「當時乙○在我身上，被告就爬到床上要摸乙○胸部，但乙○把被告的手拍掉」，可知丁○○欲摸乙○胸部遭拒，係於乙○在丙○身上時，後乙○與丙○持續變換姿勢性交，丁○○認乙○處於激情，希望乙○為其口交，並非全無可能，尚非可認丁○○於要求乙○口交時，已知違反乙○之意願，且乙○曾於原審陳稱：丁○○過來躺在丙○旁邊，跟我說「幫我吹」，我沒有說話等語，可見因女並未明白表示不同意，僅未為回答，而丁○○以動作要求乙○口交，乙○將頭往反方向轉去、嘴巴緊閉而為拒絕後，丁○○即未繼續其動作並離開床上，可知丁○○以手壓乙○頭部之動作，應屬其詢問乙○有無口交意願之行為，而非屬強制性交之強暴行為，亦無意強制乙○口交，更未有違反乙○性自主決定權之行為。若依原判決之認定，豈非任何想要達成性行為之動作，均足該當於強制之行為，而對方心理主觀上不願意即會構成強制性交，原判決擴大構成要件之範圍，並非妥適等語。惟查：
(一)被告於109年6月7日12、13時許，與丙○及當天第1次見面之告訴人乙○等人，前往○○○○KTV○○店一同飲酒、歌唱，並於歌唱結束後，由被告駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，於同日16時56分許，搭載丙○及告訴人乙○一同前往○○汽車旅館，丙○並在該旅館房間內對告訴人乙○為性交行為，迨於同日18時15分許，被告駕駛上開租賃小客車離去，告訴人乙○則自行步行離開○○汽車旅館等情，業據被告於警詢、偵訊、原審供述在卷（見109年度少連偵字第337號公開卷第19至23頁、第187至191頁、原審公開卷第55至59頁），核與證人即告訴人乙○、證人丙○分別於偵訊、原審審理及臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時之證述（見109年度他字第5221號公開卷第31至32頁、109年度少連偵字第337號公開卷第133至135頁、第149至151頁、原審公開卷第258至259頁、第262至265頁、第279至281頁、原審不公開卷第23至34頁）相符，且有丙○之IG、LINE帳號頁面截圖、告訴人乙○與丙○之LINE對話紀錄截圖（見109年度少連偵字第337號不公開卷第79至80頁）、○○汽車旅館監視器錄影畫面擷取照片、車牌號碼000-0000號租賃小客車之車籍資料詳細報表、車行紀錄及監視器錄影畫面擷取照片（見109年度少連偵字第337號公開卷第83至86頁、第99至103頁）、員警偵查報告（見109年度警聲搜字第1257號不公開卷第7至11頁）在卷可稽，此部分事實足為認定。
(二)告訴人乙○於109年6月7日18時15分許，自行離開○○汽車旅館後，曾透過友人聯繫乙女前去接送其返家，惟因乙女正在外地，告訴人乙○只得以迷路為由，前往附近之警察局求助，經警聯繫告訴人乙○之父親後，由告訴人甲○駕車前去臺中市政府警察局第五分局文昌派出所搭載告訴人乙○返家；又乙女於同年6月9日23時19分許，見告訴人乙○發布「想死」等語之IG限時動態，對該則限時動態回覆「傻眼」之訊息，並透過LINE通訊軟體傳送「？」之訊息，告訴人乙○於同日23時40分許，透過LINE語音電話與乙女聯繫，並告知乙女本件事發情形及地點，再經乙女告知告訴人甲○後，告訴人甲○於同年6月10日15時許，帶同告訴人乙○前往臺中市政府警察局太平分局太平派出所報案等情，亦據證人即告訴人乙○、證人乙女於偵訊時（見109年度他字第5221號公開卷第32頁、109年度少連偵字第337號公開卷第150至151頁）、證人甲○於警詢時（見109年度他字第5221號公開卷第21至23頁）證述在卷，並有告訴人乙○之IG、LINE帳號頁面截圖、告訴人乙○與乙女之IG、LINE對話紀錄截圖（見109年度少連偵字第337號不公開卷第75至78頁）、報請檢察官/法官指揮偵訊「性侵害案件減述作業或一站式服務報告表」、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、臺中市政府警察局太平分局太平派出所受理各類案件紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、兒少保護事件通報表、兒少性剝削事件報告單（見109年度少連偵字第337號不公開卷第45至68頁）在卷可參，此部分事實亦可認定。
(三)告訴人乙○於案發當日之事發前，已曾告知被告其尚就讀國中，此據證人即告訴人乙○於原審審理時證述明確（見原審公開卷第264頁），且經被告於警詢時供明（見109年度他字第5221號公開卷第23頁），足認被告於案發前對於告訴人乙○之年紀為未滿18歲之女性少年一節，已有認識。又被告於事發時確有伸手按壓告訴人乙○頭部，欲使告訴人乙○為其進行口交之性交行為，經告訴人乙○將其頭部轉向他處而為抗拒等情，業據證人即告訴人乙○於偵訊、原審審理及臺灣臺中地方法院少年法庭（見109年度少連偵字第337號公開卷第150頁、原審公開卷第252至262頁、原審不公開卷第28至34頁）、證人丙○於偵查、原審及本院審理時（見109年度少連偵字第337號公開卷第133至135頁、原審公開卷第268至283頁、本院卷第119至135頁）證述在卷。證人即告訴人乙○於偵訊時證稱：丙○對我為性交行為時，司機（指丁○○）跑到我旁邊，要求我幫他口交，但是我拒絕，我嘴巴不張開，有把頭撇開等語（見109年度他字第5221號公開卷第32頁）；當時我躺在床上，那名司機把我的頭推到他的生殖器那邊，我把我的頭撇開，之後那名司機就沒有再繼續了等語（見109年度少連偵字第337號公開卷第150頁）；復於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時證述：丁○○有要求我口交，當時我還在跟丙○性交中，他躺在我旁邊露出生殖器，把我的頭壓過去，我拒絕，拒絕之後他就沒有再強迫我等語（見原審不公開卷第30頁）；再於原審審理時證稱：當天我跟丙○在床上，丙○躺著，我坐在丙○身上，這時丁○○過來躺到丙○旁邊，先跟我說「幫我吹」，我沒有說話，丁○○說的同時，他就用伸手過來壓著我的頭，推過去他的生殖器那邊，當時他的內褲或外褲都是脫一半，我就往反方向轉頭，嘴巴也是緊閉的；丁○○確實有口頭說過「幫我吹」或「幫我口」這些話，我現在不記得何者正確，但丁○○沒有問我好不好，而是直接要我幫他口交等語（見原審公開卷第261頁、第265至267頁）。證人即告訴人乙○上揭有關被告在丙○對其性交之過程中，確係違反其意願，而直接以手按壓其頭部、將告訴人乙○頭部壓至被告自行露出之生殖器附近，要求告訴人乙○為其口交，然為告訴人乙○將頭轉開而拒絕等基本重要事實，核與證人丙○於偵查中證述：乙○與我發生性行為時，丁○○爬上床要摸乙○的胸部，但乙○把丁○○的手拍掉，所以我不確定丁○○是否有摸到乙○的胸部，至於丁○○要求乙○幫他口交，乙○當時是趴著的狀態，丁○○要把乙○的頭壓到他的生殖器那邊並遭乙○拒絕等語（見109年度少連偵字第337號公開卷第134頁）；又於原審審理時證稱：當時乙○是趴著，類似扶著床的姿勢，我是站在床旁邊，乙○正後方的位置，從乙○背後進行性行為，丁○○躺在床上，露出生殖器要求乙○幫他口交，丁○○把乙○的頭壓過去，乙○把頭撇開等語（見原審公開卷第270至278頁）；再於本院審理時詳為證述：丁○○係於乙○站在床邊、以手撐住床緣彎身（乙○臉部朝下），而於其站在乙○後方為性交行為時，自行至床上平躺，且露出其生殖器而將其腰部朝乙○方向扭轉，將其生殖器曝露在乙○臉部正下方，伸手自乙○頭部後方往下按壓，將乙○頭部按壓至接近其生殖器附近，要求乙○為其口交，乙○則將其頭部轉向他處而拒絕，在此之前，伊與乙○在床上蓋棉被性交之時，丁○○已曾出手掀開棉被，但被乙○拉回棉被，丁○○在此階段亦曾試圖要要摸乙○胸部，但沒有摸到等語（見本院卷第119至134頁），參佐被告於本院坦認伊有伸手按壓告訴人乙○頭部往下之客觀行為，且供稱伊於案發日係與告訴人乙○第1次見面，先前並不認識乙○等語（見本院卷第114頁），證人即告訴人乙○於原審審理亦為同此之證述（見原審公開卷第257頁），堪認證人即告訴人乙○、證人丙○上揭證述被告係違反告訴人乙○之意願，而著手以按壓告訴人乙○頭部之方式，對告訴人乙○施以強制力，要求告訴人乙○為其口交，旋被告因見告訴人乙○將其頭部轉向他處而為抗拒，即自行鬆手而中止其行為而未遂等情，均非虛妄而為可信。
(四)被告雖執前詞而辯稱略以：伊詢問乙○是否願意為其口交後，乙○曾有「點頭」之動作；又乙○與丙○就其伸手按壓乙○頭部時之性交姿勢所述不同，此將影響其伸手按壓乙○頭部幅等之判斷，而依乙○、丙○上開證述，可知其並未以違反乙○意願之手段進行，當乙○拒絕後，伊即未再有動作，其當時壓住乙○頭部之行為，應屬詢問乙○口交意願之徵詢動作，且乙○既可自由活動其頭部表示拒絕，是伊所為並未到達抑制乙○行動自由或排除其抵抗強度之強暴行為，要難構成強制性交未遂犯行云云。然查：
1、按刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接以有形之強制力加諸於被害人身體之行為，且不以致使被害人不能抗拒或得以完全抑制其行動自由為必要，任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神（最高法院95年度台上字第1864號、97年度台上字第398號、106年度台上字第1967號刑事判決意旨參照）。次按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」之旨（最高法院110年度台上字第229、1781、1806號刑事判決意旨參照）。
2、被告雖矢口否認有違反告訴人乙○之意願而為上開強制性交未遂之行為云云，且證人丙○於偵訊及本院審理時固曾稱告訴人乙○於遭被告出手按壓頭部往下時，除將其頭部撇開，另有將被告之手部拍掉及說不要等語（見109年度少連偵字第337號公開卷第134頁、本院卷第127、131頁），因該部分與證人即告訴人乙○於偵訊及原審審理時僅稱：伊當時係把頭撇開、嘴巴不張開等語（見109年度他字第5221號公開卷第32頁、109年度少連偵字第337號公開卷第150頁、原審公開卷第255頁），而未敘及伊有出手拍掉被告之手部及直接向被告表示不要之情，有所不同，故尚難逕認告訴人乙○有上開此部分之反抗言行。然本院酌以被告於原審所辯：伊有先口頭詢問乙○「能不能幫我口交」，且等待乙○回應，伊看到乙○有稍微點頭，可能其誤會乙○的意思，就直接把他的頭拉過來等語（見原審公開卷第290頁），核已與被告於本院所述：伊係於伸手碰觸告訴人乙○頭部之際，「同時」詢問告訴人乙○是否同意為其口交等語（見本院卷第73頁），二者存有炯然之差異而有顯然之矛盾，參以證人即告訴人乙○於原審審理時明確證稱：丁○○係在說「幫我吹」或「幫我口」時，「同時」把我的頭壓過去等語（見原審公開卷第261、265、267頁），足認被告於原審上開所辯伊有先詢問告訴人乙○意願並等待告訴人乙○回應云云，並無可採，且被告上開於伸手碰觸告訴人乙○頭部之際，「同時」直接告知（非詢問）告訴人乙○「幫我吹」或「幫我口」之言行，酌以被告既已伸手強行將告訴人乙○之頭部往下按壓至接近其生殖器處，實難認屬被告所辯徵詢告訴人乙○是否同意之性質，被告辯稱伊係以此對告訴人乙○強施以有形力之方式，徵詢告訴人乙○是否同意云云，明顯與一般經驗法則有違，並無可採。況被告在此之前，已曾先伸手欲觸摸告訴人乙○之胸部而遭告訴人乙○將手拍掉等情，業據證人丙○於原審審理時迭次證述屬實（見原審公開卷第269頁、第274至275頁），被告自非不可認知告訴人乙○並無與其為親密行為之意願，實無可以被告一己自我片面主張因告訴人乙○與丙○其後持續性交並變換姿勢而處於激情，即可認告訴人乙○具有同意為其口交之意願，亦無可以證人即告訴人乙○於原審審理所述其於被告稱「幫我吹」時未予回答（見原審公開卷第261頁），即逕予推認告訴人乙○係屬同意。被告上開所辯內容，不惟難以憑信，更足以顯露其未尊重告訴人乙○性自主權之偏差心態，實無可採。
3、有關被告強制告訴人乙○為其口交時，被告、告訴人乙○及丙○3人之動作、姿勢為何，證人即告訴人乙○固曾陳稱其當時係坐在丙○身上，惟被告及證人丙○於本院審理時則一致陳稱當時告訴人乙○係站在床邊、以手撐住床緣彎身，告訴人乙○臉部朝下等語（見本院卷第112、120頁），本院考以證人即告訴人乙○於原審審理時曾稱：伊於案發後因情緒未能平復而不願回想案發過程及為描述說明等語（見原審公開卷第255頁），是告訴人乙○因存有排斥記憶案發過程之心態，故此部分應以與被告供述相符之證人丙○所述較為可信。而依被告辯護意旨自述其當時按壓告訴人乙○頭部往下之距離約10至20公分，及據證人即告訴人乙○、丙○前揭分別於偵訊、原審及證人丙○於本院審理之證詞，足認被告出手按壓告訴人乙○之頭部往下，將告訴人乙○頭部壓至在其臉部正下方之被告生殖器附近，被告之舉動於上開過程中，確已有施加有形之強暴行為於告訴人乙○之動作，而已著手於對告訴人乙○為強制性交（口交）之行為，並據此彰顯其對告訴人乙○強制性交（口交）之犯意，雖經告訴人乙○轉頭表示拒絕後，被告未再繼續其動作而己意中止（詳如後述），然仍無礙於其行為已該當於成年人對少年犯強制性交未遂之要件。被告徒引用證人即告訴人乙○、丙○之證述內容而為自我之解讀，且無視法律所定強制性交之要件，祇要行為人在違反被害人意願下，施加有形力以欲達於其性交（含口交）之目的，即足認已著手於強制性交之犯行，且此強制力並不以足使被害人不能抗拒或應達於完全抑制其行動自由程度為必要，而以伊出手自告訴人乙○頭部後方強行往下按壓之動作，非屬著手違反告訴人乙○意願之強制性交之強暴行為云云而為置辯，自無可採。
(五)按刑法第221條第1項之強制性交罪，與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年度台上字第1562號刑事判決意旨參照）。本件告訴人乙○於案發前雖有飲酒，且證人即告訴人乙○於偵訊時曾稱伊飲酒後已有酒醉之情事，但證人即告訴人乙○於偵訊時同時復稱伊到達案發之○○汽車旅館時，係自己從車庫旁樓梯走上樓，並得以詳細描述被告對其強制性交未遂之過程（見109年度他字第5221號公開卷第32頁），被告於行為時復已對告訴人乙○施以按壓其頭部往下之強制力，而經告訴人乙○將其頭部轉開，堪認告訴人乙○於案發時尚非處於因酒醉而不能抗拒之情形。故而，被告所為應係成年人對少年犯強制性交未遂之罪，而非成年人對少年犯乘機性交未遂之罪，併此敘明。
(六)按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號刑事判決意旨參照）。本案依被告、證人即告訴人乙○及證人丙○前開所述，堪認被告係於丙○在告訴人乙○後方對其性交時，未徵得告訴人乙○之同意，即自行至床上平躺，且露出其生殖器而將其腰部朝告訴人乙○方向扭轉，將其生殖器曝露在告訴人乙○臉部正下方，且為迫使告訴人乙○對其為口交之性交行為，逕自伸手自告訴人乙○頭部後方往下按壓，以上開著手施以有形力之違反告訴人乙○意願之強暴行為，強行將告訴人乙○頭部按壓至接近其生殖器附近，要求告訴人乙○為其口交，旋其因見告訴人乙○將其頭部轉向他處而為抗拒即行鬆手等情，而依當時之客觀狀況，被告於見告訴人乙○轉頭後，實非不可採行繼續按壓告訴人乙○頭部之舉動以遂行其強制性交之犯意，然被告卻選擇即時鬆手而未續行，堪認被告堅稱伊係出於己意而中止等語，係屬可信。從而，被告本案應合於中止未遂之要件，附此敘明。
(七)基上所述，本件事證明確，被告前開成年人對少年犯強制性交未遂犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項第1款定有明文。復按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）；而所稱少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條亦定有明定。
(二)查被告於案發時為年滿27歲之已成年人，告訴人乙○則為14歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可考，被告自承知悉告訴人乙○為未滿18歲之少年（見109年度少連偵字第337號公開卷第23頁），核與證人即告訴人乙○於原審之證述（見原審公開卷第264頁）相合，是被告於行為時為成年人，而對少年即告訴人乙○犯強制性交未遂，被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(三)被告著手於上開成年人對少年犯強制性交未遂之行為後，因己意中止而未遂【參見本判決上開理由欄二、(六)之說明】，爰依刑法第27條第1項前段之規定減輕其刑（本院酌以被告之行為情狀及被告己意中止之情節，認以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予說明），且前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告所為上開成年人對少年犯強制性交未遂犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決疏未審酌認定被告所為成年人對少年犯強制性交未遂行為，有刑法第27條第1項前段中止未遂規定之適用，尚有未合。被告上訴意旨以前開辯詞否認有成年人對少年犯強制性交未遂之犯行，依本判決上揭理由欄二、(一)至(四)所示各項事證及論述，為無理由；惟被告於本院準備程序具狀執詞主張伊所為合於中止未遂之要件而補充作為上訴之內容，依本判決前開理由欄二、(六)所示之說明，則非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告於本案行為前未曾有前案紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參），犯罪之動機、目的係為逞一己之私慾，於原審自述之智識程度、生活經濟狀況（見原審公開卷第294頁），所為如犯罪事實欄一所示成年人對少年犯強制性交未遂之手段、情節，對告訴人乙○身心所造成之損害，其於著手後經告訴人乙○轉頭拒絕即出於己意中止行為而未遂，且尚未致使告訴人乙○受有身體上之傷害，及其犯後坦承客觀之行為事實，然未與告訴人乙○及其法定代理人就民事部分達成和解而為賠償之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國110年12月23日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官詹于君中華民國110年12月23日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。