裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第686號民事判決
裁判日期：民國92年05月02日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第六八六號
原告丙○○訴訟代理人 黃精良 律師複代理人甲○○被告乙○○
丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應自民國八十九年七月一日起，按年給付原告新臺幣壹萬柒仟肆佰肆拾陸元。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告丁○○應自坐落彰化縣○○鄉○○段線西小段第一七四之一六地號內如附圖
所示編號Ｂ部分面積○‧○五七公頃土地上之平房、編號Ｃ部分面積○‧○○○五公頃土地上之蓄水池、編號Ａ部分面積○‧○○九六公頃之空地遷出。
⒉被告乙○○應將前項土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積○‧○五七公頃土地上之
平房、編號Ｃ部分面積○‧○○○五公頃土地上之蓄水池拆除，並將該地號面積○‧○六七一公頃之土地交還原告。
⒊願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡備位聲明：
被告乙○○應自民國八十九年七月一日起，按年給付原告新臺幣（下同）一萬七千四百四十六元。
二、陳述：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段線西小段第一七四之一六地號土地（下稱系爭土地）原
為被告乙○○所有，被告乙○○曾提供系爭土地予臺灣省合作金庫設定抵押權，嗣因被告乙○○拒不清償債務，經臺灣省合作金庫聲請拍賣系爭土地，並由鈞院以八十六年度執字第三六一三號受理在案，因被告乙○○向臺灣省合作金庫貸款時，向該庫主辦人員騙稱是空地，實際上是蓋滿房屋，致在拍賣時，臺灣省合作金庫向執行法院報稱系爭土地是空地，無租賃關係，而鈞院在拍賣公告中特別載明「在查封時據債權人稱係空地，無租賃關係，拍定後點交」等字，原告誤信為真，乃於八十八年二月二十四日，以二百七十八萬六千元之高價拍定，詎在拍定後，經測量始悉系爭土地上有被告乙○○所有如附圖所示建物（下稱系爭建物），致法院不予點交。
㈡先位聲明部分：
⒈土地與房屋各得為獨立之不動產，各得為交易之標的物。最高法院四十八年台上
字第一四五七號判例與民法第四百二十五條之一規定，應該是指承買人明知土地上有出賣人之建物，而故為買受土地者而言，倘出賣人向買受人或向貸款人或向法院謊稱是空地，則依民法第一百四十八條第二項之規定，原告自無默許其續行使用系爭土地之義務。本案是被告乙○○於借款時，即未向銀行表明土地上有建物，而法院前往查封系爭土地時，被告乙○○又隱瞞事實，向法院執行人員表明是空地，致使債權人及法院均陷於錯誤，而以空地無出租之狀態公告拍賣，被告乙○○在鈞院亦稱：因為我那是一大片空地，房子蓋在那個地號一般人看不出來等語，原告亦誤認為是空地才肯拍定，依誠信原則，應無前開判例之適用。又「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院五十七年台上字第一三○三號判例要旨）。」系爭建物目前閒置未用，且為磚造平房，已蓋數十年，超過房屋之耐用年數，顯無法定地上權可言，故被告乙○○顯有拆除系爭建物之義務，爰依民法第七百六十七條及第三百四十八條之規定，請求被告乙○○拆屋交地。
⒉被告乙○○於履勘現場時表示系爭建物為其所有，現出租予被告丁○○作為工廠
使用，且被告乙○○與被告丁○○所訂之租約租期至八十六年六月一日即已屆滿，可見無保護其租賃權之必要，況被告丁○○已自認目前並未在該處經營，是偶爾有工作才會施工，故被告丁○○亦有遷讓系爭建物之義務。
⒊對被告抗辯之陳述：
眾所皆知，向銀行貸款設定抵押權，如土地上有未辦保存登記建物，絕對不准貸放，倘出賣人向買受人或向貸款人或向法院謊稱是空地，則依誠信原則，原告自無默許其續行使用系爭土地之義務。被告乙○○辯稱伊與原告是線西鄉東石衍派親族，原告與被告乙○○胞弟為同學，原告復為代書云云，上開辯解縱使實在，亦不能據以推定原告必知悉系爭土地上有被告之建物。衡情而論，原告絕不可能明知系爭土地上有被告乙○○之建物，而偏偏執意花大錢向法院拍定系爭土地供被告乙○○之建物使用。
㈢備位聲明部分：
原告以二百七十八萬六千元之高價承買，如以二百七十八萬六千元現金存入銀行生息，每年絕不少於一十三萬九千三百元。系爭土地於八十六年七月公告地價為每平方公尺一百八十元，申報地價為每平方公尺一百四十四元，公告現值為每平方公尺一千七百元；八十九年七月公告地價為每平方公尺二百六十元，申報地價為每平方公尺二百零八元，公告現值為每平方公尺一千七百元。公告現值於八十六年時，為申報地價十一點八倍；八十九年時，為八點一七倍；公告現值已與市價相差實太懸殊，申報地價竟又與公告現值相差如此多，可見申報地價顯不切實際，自應以公告地價作為計算不當得利或租金之依據。系爭土地經實測後面積為六百七十一平方公尺，依八十九年七月間公告地價每平方公尺二百六十元，按年息百分之十計算，每年之租金僅一萬七千四百四十六元，亦屬偏低。被告乙○○雖辯稱伊所出租予被告丁○○之租金並無如此之高，但依中華民國企業技術鑑定委員會鑑定之結果認為系爭土地正常之租金價格為二十萬三千五百六十八元，足見被告乙○○所辯不足採。倘認為被告乙○○對系爭土地有地上權存在，原告不能請求拆除，則被告乙○○依法即應給付租金予原告。
三、證據：提出地籍圖謄本一紙、本院不動產權利移轉證書影本一紙、土地登記謄本一件、彰化縣和美地政事務所函一紙、地價謄本二紙為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：㈠被告乙○○與原告同為彰化縣線西鄉東石衍派親族，每年都會參加冬至祭祖活動
，原告與被告乙○○胞弟為同學，且原告現在彰化市執業代書，以前也在彰化縣線西鄉執業多年。
㈡被告乙○○係以多筆土地為抵押品向彰化市第四信用合作社（現合併至臺灣省合
作金庫）貸款，系爭土地為抵押品之一。被告乙○○依銀行借貸之正常手續申請，並提供相關資料，因系爭土地上有建物，但無保存登記，所以銀行與被告乙○○均同意以較低的估價，作為借款抵押品，經銀行評估、核對、及多次現場勘查，始貸款給被告乙○○。八十六年時，被告乙○○因財力困窘，遭臺灣省合作金庫查封拍賣，在查封時，銀行人員會同法院人員到現場會勘，確認無誤，爾後公告拍賣至第六次時，始由原告拍定。拍定後，執行法院與原告到現場欲進行點交，但法院因知悉系爭土地上有合法繼承之建物，且向銀行貸款手續無瑕疵，所以判定不能點交。原告得標後，曾到被告乙○○家中略談系爭土地上建物之事，以後就無訊息，至今已歷經三年。
㈢土地買賣因交易金額龐大，所以每人對此事都很嚴謹，系爭土地於拍賣時，法院
拍賣公告中都明白將與系爭土地有關資料公佈，欲購買者，都應再調閱更詳細的資料，原告本身為代書，更應了解；原告誣賴被告乙○○欺騙銀行與法院。
㈣系爭土地上之建物在十幾年前，確實有閒置且破爛，但自被告乙○○繼承系爭土
地與建物後，將系爭建物重新改建為廠房，並以系爭土地與建物申請開設安園企業有限公司。十幾年來，系爭建物即存放機器和物料，從未間斷。系爭土地上之房屋建於數十年前，偉恩颱風後有再重新建築，且系爭土地為一大片空地，一般人不易察覺有建築房屋。
㈤九十一年八月十四日鈞院執行法官、原告及被告乙○○在系爭土地前，執行法官
詢問原告何以承買系爭土地，原告答以「我以為是這塊」，原告○○○鄉○○段線西小段一九六之一五四地號土地誤認為系爭土地而承買之。惟原告身為代書，亦為當地居民，原告一定知道坐落於○○鄉○○段線西小段一九六之一五四地號旁之系爭土地上建有房屋。
㈥原告主張誠信原則，且表示對於系爭土地之認識有發生錯誤之情事，惟此乃原告
為隱瞞其早已得知系爭土地上建有房屋，所為卸責之詞；此觀原告起訴狀所載「系爭土地目前閒置未用，亦且為磚造平房，已蓋數十年頭」云云等語，顯與現況不符；上開原告所述情節，是被告乙○○合法繼承系爭土地前之事實，被告乙○○早已淡忘，但原告確知之甚詳，亦復證明原告明知系爭土地上建有房屋之情事。
㈦系爭土地及房屋現出租予被告丁○○，租金每年僅八萬元，作為工廠使用，故鑑定金額明顯過高，應依據平均地權條例之規定，作為計算租金之依據。
三、證據：提出房屋稅繳款書一紙、電費收據一紙、本院民事執行處通知影本三紙、稅款及財務罰鍰繳款書一紙、照片一幀、租賃契約書影本一紙為證。
丙、被告丁○○部分：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日所為聲明及陳述：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠八十四年開始以每年租金八萬元之代價向被告乙○○承租系爭土地、鄰地及地上
建物，從事防火板之生產，近來生意不佳，較少生產，惟尚有機器及材料放置於該處所。
㈡租金是每年六月給付，租賃契約僅有八十四年那一份。
丁、本院依職權調取本院八十六年度執字第三六一三號民事執行卷宗；勘驗現場，並會同彰化縣和美地政事務所人員為現場測量，作成複丈成果圖如附圖；囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定系爭土地每年租金金額。
理由
一、本件被告丁○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段線西小段第一七四之一六地號土地原為被告乙○○所有，被告乙○○提供系爭土地予臺灣省合作金庫設定抵押權，嗣因被告乙○○拒不清償債務，經臺灣省合作金庫聲請拍賣系爭土地，經本院以八十六年度執字第三六一三號受理在案。系爭土地有被告乙○○所有如附圖所示建物坐落其上，惟被告乙○○向臺灣省合作金庫貸款時，向該庫主辦人員騙稱是空地，致拍賣時，臺灣省合作金庫向法院報稱系爭土地是空地，無租賃關係，而法院在拍賣公告中特別載明「在查封時據債權人稱係空地，無租賃關係，拍定後點交」等字，原告誤信為真，乃於八十八年二月二十四日，以二百七十八萬六千元之高價拍定；在拍定後，經測量始悉系爭土地上蓋滿廠房，致法院不予點交。㈠先位聲明部分：本件被告乙○○隱瞞事實，致原告誤認系爭土地為空地而拍定；又系爭建物目前閒置未用，且為磚造平房，已蓋數十年，超過房屋之耐用年數，並無價值，故與民法第四百二十五條之一、第八百七十六條規定，以及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨不符，被告乙○○所有系爭建物自無法定地上權存在。又被告乙○○將系爭建物出租予被告丁○○作為工廠使用，且被告乙○○與被告丁○○所訂之租約租期至八十六年六月一日即已屆滿，可見無保護其租賃權之必要，爰依民法第七百六十七條及第三百四十八條之規定，請求如先位聲明。㈡備位聲明部分：倘認為被告乙○○對系爭土地有法定地上權存在，原告不能請求拆除，則被告乙○○依法應給付租金予原告，租金計算標準應依公告地價即每平方公尺二百六十元，按年息百分之十計算，爰請求如備位聲明等語。被告乙○○則以：㈠原告為執業代書，與被告乙○○為親族，與被告乙○○胞弟為同學，且土地買賣交易金額龐大，購買者應會調閱資料，故原告應知悉系爭土地上有系爭建物存在；㈡被告乙○○並未對銀行隱瞞系爭土地上有系爭建物之事實；㈢系爭建物於十幾年前經重新改建，且存放機器和物料，從未間斷；㈣系爭土地及建物現出租予被告丁○○，租金每年僅八萬元，作為工廠使用，故鑑定金額明顯過高，應依據平均地權條例之規定，作為計算租金之依據等語。被告丁○○則以：八十四年開始以每年租金八萬元之代價，向被告乙○○承租系爭土地、鄰地及地上建物；工廠生產防火板，近來生意不佳，較少生產，惟尚有機器及材料放置於該處所等語，資為抗辯。
三、本件原告主張：系爭土地原為被告乙○○所有，被告乙○○向臺灣省合作金庫借款，並以系爭土地供臺灣省合作金庫設定抵押權，嗣因被告乙○○未清償債務，經臺灣省合作金庫向本院聲請拍賣系爭土地，並由原告以二百七十八萬六千元拍定；以及系爭建物為被告乙○○所有，且於設定抵押權前，即坐落在系爭土地上等語，為被告所不爭執，並有原告所提本院不動產權利移轉證書影本、土地登記謄本在卷為證，復經本院會同彰化縣和美地政事務所人員為現場勘驗及測量明確，製有複丈成果圖如附圖可稽，且經調取本院八十六年度執字第三六一三號民事執行卷宗，核閱相符，堪信原告上開主張，應為真實。
四、先位聲明部分：原告主張：被告乙○○隱瞞事實，致原告誤認系爭土地為空地而拍定；又系爭建物目前閒置未用，且為磚造平房，已蓋數十年，超過房屋之耐用年數，並無價值，被告乙○○所有系爭建物自無法定地上權存在；被告乙○○與被告丁○○所訂之租約租期至八十六年六月一日即已屆滿，被告丁○○並無保護其租賃權之必要等語。被告乙○○則以：原告為執業代書，與被告乙○○為親族，與被告乙○○胞弟為同學，且土地買賣交易金額龐大，購買者應會調閱資料，故原告應知悉系爭土地上有系爭建物存在；被告乙○○並未對銀行隱瞞系爭土地上有系爭建物之事實；系爭建物於十幾年前經重新改建，且存放機器和物料，從未間斷等語，資為抗辯。
㈠原告主張：被告乙○○向臺灣省合作金庫及執行法院隱瞞事實，致原告誤認系爭
土地為空地而拍定，與最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、民法第四百二十五條之一及第八百七十六條規定要件不符，且違反民法第一百四十八條第二項之規定，應無法定地上權等語。惟按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之。協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文；又「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋既足係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院五十七年臺上字第一三○三號判例意旨參照）」；亦即關於法定地上權之發生，須具備下列要件：⒈土地及建築物同屬於一人所有；⒉設定抵押權時，建築物已存在，且建築物須有相當之經濟價值；⒊以土地或建築物為抵押，或以兩者同為抵押；⒋因拍賣而實行抵押權；⒌拍賣結果致土地及建築物各異所有人。再者，該條之立法理由係以「本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祗以土地或建築物為抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執。而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地。至以土地及建築物抵押於人，而其拍定人各異者亦同，故亦適用此規定。」足見民法第八百七十六條關於法定地上權之規定，係基於社會經濟公益之理由，避免實行抵押權之強制執行程序後，因建築物與土地各異其所有人，造成建築物無從利用土地，而遭拆除之結果，故以法律明定建築物與土地所有人間之法律關係，使建築物得繼續存在，以維護社會經濟利益；至於拍定人是否知悉所買受之土地上有建築物存在，則與法定地上權之發生無涉。是以原告上開主張縱認屬實，亦與被告乙○○所有系爭建物是否取得法定地上權無涉，則原告此部分主張，並無可採。
㈡原告另主張：系爭建物目前閒置未用，且為磚造平房，已蓋數十年，超過房屋之
耐用年數，並無價值等語，惟查：系爭建物係由三面磚牆、一面石棉瓦牆、石棉瓦屋頂所構成之平房，內有水泥柱子等情，經本院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄為憑，復有現場照片在卷可稽，系爭建物結構尚屬完整，應仍具有使用與交易之經濟價值；是原告僅以系爭建物閒置未用、已超過房屋耐用年數，逕認系爭建物已無經濟價值等語，自無可採。
㈢原告另主張：被告乙○○於借款時，未向銀行表明系爭土地上有建物，於法院查
封時，又隱瞞事實，向法院執行人員表明是空地，致銀行、法院及原告誤認為是空地，顯有違反民法第一百四十八條第二項誠信原則之規定等語。按行使權利，履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項固有明文；惟所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又民法第八百七十六條第一項關於法定地上權之規定，其立法目的，係在處理土地及土地上之建築物，原同屬於一人所有，而祗以土地或建築物為抵押權之標的物，嗣因實行抵押權將土地或建築物拍賣後，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之法律關係，使建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，以維護社會經濟利益；至於拍定人是否知悉或債務人曾否告知拍賣之土地上有建築物存在之事實，則與法定地上權是否發生無涉。本件被告乙○○是否取得系爭土地之法定地上權，均繫諸於系爭建物是否符合民法第八百七十六條第一項所定之上開五項要件，與被告乙○○有無隱瞞系爭建地存在之事實，並無關連；亦即被告乙○○取得系爭土地之法定地上權，純係基於民法第八百七十六條第一項之規定，而非源於被告乙○○所為任何違反誠實及信用之方式。因此，縱認原告上開主張屬實，亦難以此逕認被告乙○○係以違反誠實及信用方式，而取得系爭土地之法定地上權；是原告此部分主張，亦不可採。
㈣本件系爭土地與系爭建物原本同為被告乙○○所有，被告乙○○以系爭土地設定
抵押權予臺灣省合作金庫，在設定抵押權前，系爭建物即已存在，且系爭建物具有相當之經濟價值，嗣因臺灣省合作金庫拍賣實行抵押權，並由原告拍定，致系爭土地與系爭建物各異所有人之事實，業如前述，核與前揭法定地上權發生之要件並無不符，依民法第八百七十六條第一項規定，應視為被告乙○○就系爭土地已有地上權之設定。又此項地上權之設定係依法律規定，而非基於法律行為，依民法第七百五十八條與七百五十九條規定之意旨，自不待登記即生效力；又上開規定係為使建築物所有人取得土地利用權之目的而設，是解釋上應自土地與建築物異其所有人即自拍定人領得執行法院所核發之不動產權利移轉證書之日時，法定地上權即當然成立；本院係於八十八年二月二十四日核發不動產權利移轉證書予原告，是被告乙○○亦應於同日即取得系爭土地之法定地上權。
㈤按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三
百四十八條第一項固有明文；又強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，是本件原告拍定系爭土地後，被告乙○○依上開規定，原負有交付系爭土地予原告之義務；惟被告乙○○既於八十八年二月二十四日取得系爭土地之地上權，則原告即有容忍被告乙○○繼續使用系爭土地之義務，自不得再依據買賣之法律關係，請求被告交付系爭土地。再按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段固有明文。本件被告乙○○就系爭土地既有法定地上權，依民法第八百三十二條規定，即有在系爭土地上建築房屋，使用系爭土地之權利，是其所有系爭建物雖坐落在原告所有系爭土地上，惟並非無權占用；且物之出賣人依民法第三百四十八條規定，固負有交付其物於買受人之義務，但在未交付前之繼續占用買賣標的物，究難指為無權占有，不因所有權已為移轉登記而有不同，本件原告雖因強制執行，經本院發給不動產權利移轉證書而取得系爭土地所有權，惟被告乙○○在未交付系爭土地予原告前，其繼續占用系爭土地，依上開說明，亦非無權占用。是以原告依民法第三百四十八條第一項與第七百六十七條前段規定，請求被告乙○○拆屋交地，均屬無據。又被告乙○○所有系爭建物既係合法使用原告所有系爭土地，則被告丁○○基於與被告乙○○間之租賃契約而占有使用系爭土地，自非無權占用，是原告依民法第七百六十七條前段規定，請求被告丁○○自系爭土地遷出，亦屬無據。
五、備位聲明部分：原告主張：被告乙○○依法應給付租金予原告，租金計算標準應依公告地價即每平方公尺二百六十元，按年息百分之十計算；亦即被告乙○○應自八十九年七月一日起，按年給付原告一萬七千四百四十六元等語，被告乙○○則辯稱：系爭土地及房屋現出租予被告丁○○，租金每年僅八萬元，作為工廠使用，故鑑定金額明顯過高，應依據平均地權條例之規定，作為計算租金之依據等語。
㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押
者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文。又此項地租之支付義務並非法院所創設，而係基於法律規定取得地上權之人有支付地租之義務，法院僅是以形成判決定其金額而已，亦即自地上權成立之日起，地上權人即有支付地租之義務，法院以判決所定地租金額，其效力應溯及自地上權成立之日。本件原告係於八十八年二月二十四日經本院核發不動產權利移轉證書而取得系爭土地所有權，而被告乙○○亦於同日取得系爭土地法定地上權，按諸前開說明，被告乙○○自八十八年二月二十四日即有給付租金之義務，而原告與被告乙○○至今仍無法協議就系爭土地地租達成協議，是原告訴請本院以形成判決確定地租，並請求被告自八十九年七月一日起支付地租，即屬有據。
㈡又按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其
土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院四十八年臺上字第九二八號判例意旨參照）；亦即法定地上權之範圍，並不以建築物本身所占用之土地為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地如房屋原有之庭院，或屋後之空地，均可列為地上權之範圍。本件系爭土地經本院會同彰化縣和美地政事務所現場勘驗及測量之結果，其面積為六百七十一平方公尺，其中被告乙○○所有系爭建物占用面積為五百七十五平方公尺，系爭建物後側尚有空地九十六平方公尺，此有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，足見系爭建物占用系爭土地面積達十分之九，其餘空地部分，應可認為係被告乙○○利用之必要範圍內，而同為地上權之範圍，亦即被告乙○○所取得法定地上權之範圍，應及於系爭土地全部。
㈢關於地租金額之計算標準，本院審酌：⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地
及其建築物申報總價年息百分之十為限；第九十七條之規定，於租用基地建築房屋準用之；土地法第九十七條第一項、第一百零五條固有明文；惟土地法第九十七條所稱「城市地方」係指已依法令公布實施都市計畫之地方而言。系爭土地屬非都市計畫內之一般農業區甲種建築用地，此有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書及土地登記謄本在卷可稽，是以系爭土地並非土地法第九十七條所稱「城市地方」，則系爭土地地租自不受上開規定之限制。⒉系爭土地使用分區為一般農業區、使用地類別屬甲類建築用地、地目為建地，登記面積為七百零一平方公尺，複丈測量面積為六百七十一平方公尺，系爭土地形狀方正，此有土地登記謄本、複丈成果圖為證。⒊系爭土地公告現值為每平方公尺一千七百元、公告地價為每平方公尺二百六十元，申報地價為每平方公尺二百零八元，此有彰化縣和美地政事務所九十二年二月二十四日和地三字第０９２０００１１３９號函、地價謄本、土地登記謄本附卷可考。⒋經本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定，系爭土地每年租金金額為五萬三千四百三十七元，此有上開報告書在卷可考等一切情狀，認原告主張依公告地價每平方公尺二百六十元，按年息百分之十，亦即每年每平方公尺租金二十六元為計算標準，尚屬適當。又系爭土地經複丈後，其面積為六百七十一平方公尺，而被告乙○○取得法定地上權之範圍及於系爭土地全部，爰核定被告乙○○每年應給付予原告之租金數額為一萬七千四百四十六元（260元×10%×671平方公尺)。
㈣再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第
二百四十六條定有明文；亦即將來給付之訴，非有到期不履行之虞，不得提起之。惟本件被告乙○○迄今未曾給付租金之事實，既為兩造所不爭執，堪認被告乙○○顯有到期不履行給付租金義務之虞，自應許原告提起將來給付之訴。是以原告請求被告乙○○自八十九年七月一日起，按年給付一萬七千四百四十六元，應屬有據。
六、從而，原告基於買賣及所有人物上請求權之法律關係，請求如先位聲明，並無理由，應予駁回。原告基於民法第八百七十六條之規定，請求被告乙○○自八十九年七月一日起，按年給付原告一萬七千四百四十六元，則有理由，應予准許。
七、關於先位聲明部分，原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其先位聲明既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年五月二日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官周莉菁~B法官鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年五月六日~B法院書記官卓俊杰