裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第852號上訴人即被告 鄭昕 寬選任辯護人 楊華興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第424號，中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第3435號、103年度毒偵字第516號、第1341號、第1444號、第1649號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 鄭昕寬 明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、氯甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品；愷他命（即K他命）、4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮 （即一粒眠）、4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺、芬 納西泮 均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年1月中旬某時許，在臺北市金昌酒店內，向真實姓名年籍不詳之男子，購買如附表二編號12、13、16、23所含之第二級毒品（內亦包含第三級毒品）、及如附表二編號1之含第三級毒品白色晶體1包、編號4、5、11至15、17至22、24至25、27所含之第三級毒品後，先取前開部分毒品以其所有之攪拌機打碎，再與市售之咖啡粉、茶粉、巧克力粉末等混合，再分裝成小包，並以其所有之封口機封口而持有之，嗣於103年1月22日下午6時30分許，在其承租使用之臺北市○○區○○○路○○○號11樓之16房屋內，為警持搜索票搜索，並當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
二、鄭昕寬基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠於103年1月22日下午2時許，在上開租屋，將甲基安非他命
置於附表二編號6之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於前揭時地，為警持搜索票搜索上揭租屋處，經警採其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於103年5月4日凌晨2時許，在其位於臺北市○○區○○路
○○○巷○弄○號1樓住處，將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於103年5月4日上午2時20分，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，適有警察巡邏勤務行經該處，見鄭昕寬行跡可疑盤查，詢問身上究有無違禁物、願否接受盤檢，鄭昕寬於具有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有及施用毒品犯罪前，主動交出黏在身上如附表三編號1至3所示之毒品，並坦承施用毒品，因而自首接受裁判，始悉上情。
㈢於103年5月16日夜間某時，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄
○號1樓住處（原審判決記載為不詳處所，應予以更正）施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於103年5月17日上午1時10分，在臺北市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得如附表四編號1至2所示之毒品。
㈣於103年6月7日上午10時許，在其位於臺北市○○區○○路
○○○巷○弄○號1樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於6月7日23時許，在臺北市○○區○○街○○號前，適有警察巡邏勤務行經該處，見鄭昕寬行跡可疑盤查，鄭昕寬於具有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有毒品犯罪前，主動從自身長褲之右側口袋取出如附表五編號1所示之毒品，並坦承施用毒品而自首接受裁判，始悉上情。
三、案經鄭昕寬自首、臺北市政府警察局信義分局、中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍
一、按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院100年度臺上字第616號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰。此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪。故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院100年度臺上字第3048號判決意旨參照）。本件起訴書所載被告犯罪事實一㈠之部分，原起訴檢察官認被告自102年1月20日起在上開租物處將扣案如附表二所示之毒品打碎混合咖啡粉包、茶包、巧克力粉包，並予以封口而製造第二級、第三級毒品等節，均已及於被告持有扣案之如附表二所載毒品之事實，即可探知起訴範圍：除檢察官於起訴書所載被告所犯法條為毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪、同條例第4條第3項之製造第三級毒品罪外，尚包括起訴同條例第11條第2項之持有第二級毒品及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，因其皆以持有第二級、第三級毒品為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以製造之意圖而持有為其構成要件，故起訴之基本事實應包括持有第二級、第三級毒品之犯行，而本院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級、第三級毒品之犯行予以審理。雖檢察官於起訴書所犯法條欄未併有此記載，惟公訴檢察官於原審審理程序亦已言詞補充本件涉犯法條為同條例第11條第2項之持有第二級毒品及第5項之持有第三級毒品罪（見原審卷二第52頁），是被告如未成立製造毒品罪，其持有扣案之第二級毒品、第三級毒品即非低度行為而被吸收，且既為起訴之事實，仍為法院審判之對象，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第44頁反面至50頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
叁、實體部分
一、關於犯罪事實欄一之持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之部分：
㈠、訊據被告鄭昕寬就犯罪事實欄一之犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見103年度偵字第3435號卷第155至156頁、原審103年度聲羈字第27號卷第8至12頁、原審卷二第24至26頁面、第51頁、本院卷第50頁反面、67頁反面），核與證人 塗永慶 於警詢及偵查中（見103年度偵字第3435號卷第53至53頁反面、第192至192頁反面）、 蕭誌軒 於警詢及偵查中（見103年度偵字第3435號卷第77至79頁、第189至191頁）、 葉國廷 於警詢中（見103年度毒偵字第516號卷第80至82頁、103年度偵字第3435號卷第86至88頁）之證述大致相符。復有被告於前揭所載之時間、地點，經警查獲時扣有如附表二所示之物，及臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據在卷可佐（見偵字第3435號卷第10至16頁）。
㈡、被告於上開時地為警查獲時所扣得之附表二編號1、4、5、11至25、27等毒品，經鑑定結果分別含有如附表二編號1、
4、5、11至25、27等毒品成分，所含毒品純質淨重各如附表二各該編號所示，鑑定單位關於微量純度未達1％之毒品無法估算純質淨重，而公訴人及被告、辯護人亦於原審審理時表示此部分無須另送鑑定（見原審卷二第41頁），且基於罪疑有利被告之原則，關於純度未達1％之第二級、第三級毒品不予計算純質淨重之重量，故第二級毒品部分，計算結果其純質淨重未達20公克以上，另計算其中編號1、4、5、19之第三級毒品純質淨重合計為43.45公克，是其持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上等情，亦有內政部警政署刑事警察局103年3月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷可稽（見偵字第3435號卷第175至177頁、第178至179頁反面）。足認被告自白其自不知名男子處購入如附表二所示之第二級毒品及第三級毒品，且第三級毒品純質淨重合計已達20公克以上等節與事實相符，應堪採信。
㈢、至於公訴意旨原起訴被告明知上開毒品均係屬毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，禁止製造，竟基於製造第二級、第三級毒品之犯意，於前開時地，將一定比例之如附表二所示第二級、第三級毒品攪碎研磨成粉末狀與市售之咖啡粉、茶粉、巧克力粉末等混合成半成品，再利用電子磅秤、夾鍊袋等其他設備、器具等分裝入上揭咖啡粉包、茶包、巧克力粉包包裝內後，再以封口機予以封口，製造含有第二級、第三級毒品之咖啡粉包、茶包、巧克力粉包。認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之製造第二級、第三級毒品罪。惟查，毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言（最高法院93年度台上字第6855號意旨參照）。又按毒品危害防制條例第2條第1項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，製造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院98年度台上字第2399號裁判要旨參照）。
次按毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而改良成優質毒品或製成新毒品之行為在內（最高法院99年度台上字第4755號、94年度台上字第6837號判決意旨參照）。本件被告於警詢、偵訊及審理時一再陳稱附表二所扣得之含毒品之粉末係其藉由研磨機等工具，將一定比例之毒品攪碎研磨成粉末狀，再將市售混合咖啡粉、茶粉、巧克力粉末等混合，又扣案如附表二所示之粉末，經送驗結果均檢出含有第二級毒品及第三級毒品之成分，已如前述，則被告之加工行為，不涉及化學結構之質變，亦非加以改良，且無製成新毒品，亦未去除雜質提高其純度，是其所為僅屬物質型態之變化，無所謂改良可言，則被告上開將毒品磨碎、加入粉末混合之行為，尚與製造第二級、第三級毒品之構成要件有間，無從逕以製造第二級、第三級毒品罪論擬，附此敘明。
㈣、而另關於被告持有第二級毒品部分，雖被告於103年1月22日亦坦承其有施用第二級毒品（即犯罪事實欄二㈠部分），惟被告於原審自承施用之第二級毒品並非扣案如附表二之所含第二級毒品之粉末包（純質淨重合計未達20公克，見原審卷二第48頁、第50頁），且於本院準備程序時亦稱：「混合後之毒品是用喝的，不是用吸食或是注射的方式施用」（本院卷第51頁），而被告於103年1月22日施用第二級毒品，是將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用，並非是以飲用之方式，是被告該次施用之甲基安非他命與被告另持有如附表二編號12、13、16、23所示之混合第二級毒品之粉末包不同。故持有如附表二編號12、13、16、23所示第二級毒品之部分並未被犯罪事實欄二㈠之施用第二級毒品部分所吸收，亦附此敘明。
㈤、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、關於犯罪事實欄二施用第二級毒品之部分：
㈠、上揭事實欄二㈠所示被告施用第二級毒品之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見103年度毒偵字第516號卷第46至50頁反面、第148至149頁、原審卷二第24頁反面、第51頁反面、本院卷第50頁反面）；且被告為警採集之尿液檢體（編號：Q0000000），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有臺北市政府警察局信義分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年2月23日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字第516號卷第152頁）。此外，並有附表二編號6吸食器1組，及前開搜索扣押筆錄可佐。被告此部分自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈡、上揭事實欄二㈡所示被告施用第二級毒品之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見103年度毒偵字第1341號卷第10至16頁、第47頁至47頁反面、原審卷二第24頁反面、第51頁反面、本院卷第50頁反面），且被告為警採集之尿液檢體（編號：079814），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有臺北市政府警察局中山分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年5月21日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字第1341號卷第73頁、第77頁），又被告於上揭時間、地點被扣得附表三編號1之含第二級毒品MDMA米白色藥錠4顆（驗餘淨重1.14公克）、附表三編號2之含第二級毒品甲基安非他命白色結晶1包（驗餘淨重0.1078公克），分別確檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命及第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵字第1341號卷第71頁）、臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第110號鑑定書（見毒偵字第1341號卷第88頁）可參，足認被告此部分自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈢、上揭事實欄二㈢所示被告施用第二級毒品之犯行，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見103年度毒偵字第1444號卷第42頁至42頁反面、原審卷二第24頁反面、第51頁反面、本院卷第50頁反面）；且被告為警採集之尿液檢體（編號：079874），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有臺北市政府警察局中山分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年6月4日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字第1444號卷第63頁、第71頁）；又被告於上揭時間、地點被扣得之附表四編號1所示含第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6218公克）確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年6月3日航藥鑑字第1034055號毒品鑑定書（見毒偵字第1444號卷第59頁、第66頁）、臺北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見毒偵字第1444號卷第第12至15頁），足認被告此部分自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈣、上揭事實欄二㈣所示被告施用第二級毒品之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見103年度毒偵字第1649號卷第9至14頁、第46頁至46頁反面、原審卷二第24頁反面、第51頁反面、本院卷第50頁反面）；且被告為警採集之尿液檢體（編號：079982），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有臺北市政府警察局中山分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103年6月25日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵字第1649號卷第66頁、第72頁）；又被告於上揭時間、地點被扣得之附表五編號1之含第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2468公克），確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年6月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵字第1649號卷第64頁）、臺北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片2張附卷可稽（見毒偵字第1649號卷第19至20頁、第17頁），足認被告此部分自白與客觀事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪
㈠、核被告就犯罪事實欄一之部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品、同條例同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。公訴另認被告此部分係犯涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之製造第二級、第三級毒品罪，惟此部分之毒品分裝之行為不構成製造毒品，已如前述，而公訴人復於原審審理時以言詞表示被告此部分應係構成毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品、同條例同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡、核被告就犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。關於犯罪事實欄二㈠、
㈡、㈢、㈣部分，被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，各為施用所吸收，均不另論罪。
㈢、被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第243號為緩起訴處分，惟於緩起訴期間因再犯有期徒刑以上之傷害案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1002號判決處有期徒刑2月，緩刑2年確定，上揭緩起訴處分經撤銷後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度撤緩偵字第142號聲請簡易判決處刑，另經臺灣台北地方法院以100年度簡字第1695號判決處有期徒刑3月確定，又因妨害自由案件，經臺灣台北地方法院以101年度審簡字第84號判決處有期徒刑3月確定，上開兩案件嗣合併定應執行有期徒刑5月確定，於101年9月11日易科罰金執行完畢。有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，皆加重其刑。
㈤、又按「刑法第62條自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪原因未肯盡情披露，仍不失有自首之效力」、「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關」（最高法院79年度台上字第1498號、70年度台上字第6819號判決參照）。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本案犯罪事實欄二之㈡及㈣之部分，依據臺北市政府警察局中山分局刑事案件報告書及被告第1次調查筆錄所載，被告係於103年5月4日、103年6月7日查獲當天，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前、臺北市○○區○○街○○號前巧遇警察，經警盤查後，自願與警方至警局接受採尿，被告於調查時，於警方詢問「最近是否有吸食毒品安非他命?最近一次是在何時何處?如何吸食?」後，均主動供出其最近一次吸食安非他命之時間、地點及方法等事實，顯見警方並非已掌握被告於上揭時、地施用毒品之犯罪資訊後，始對被告進行調查，足認被告係在有偵查權限之人發覺犯罪前自首本件犯罪事實，並進而接受裁判，爰依上開規定，就犯罪事實欄二之㈡及㈣之施用第二級毒品之部分減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。
㈥、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。查被告到案後於警詢及移送檢察官偵查中僅供出毒品係在酒店內向真實姓名、年籍均不詳之綽號「 小恩 」等人，未具體指認其毒品來源，更無查獲其他正犯或共犯，自無適用上揭規定減刑之餘地。
五、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告明知毒品一物具有高度成癮性，對個人身心健康戕害甚鉅，被告持有第二級、第三級毒品數量甚鉅，又將毒品加工研磨加入咖啡、茶類、巧克力粉末後重新包裝，數量高達百包，雖其重新分裝之行為與製造毒品之構成要件有間，其並自述為供己施用，然持有如此大量之毒品恐有流入市面危險之虞，所為影響社會秩序、善良風俗甚大，並挑戰我國反毒政策之執行，應不宜輕縱，被告亦有多次毒品前科，更可認被告沾染毒品甚深，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，應予以嚴懲，並考量犯後坦認持有扣案毒品及施用之犯後態度，兼衡其自述國中畢業之學歷、工作等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。沒收部分並說明：1.就犯罪事實欄一之持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：扣案之第二級毒品如附表二編號12之70瓶液態物、編號13之8包粉末、編號16之26包粉末、編號23之12包粉末，分別檢出如附表二各編號所示之毒品成分，除取樣送檢部分已用罄，不另為沒收銷燬之諭知外，如附表二上揭編號所示驗餘淨重之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，用以包裝前揭毒品所用之包裝袋共46個、70瓶玻璃瓶，無法與毒品完全析離，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。是扣案之第三級毒品如附表二編號1第三級毒品愷他命1包（毛重42.78公克，純質淨重41.01公克）、編號4之第三級毒品藥錠6顆、編號5含第三級毒品粉末1包、編號11粉末1包、編號14至15、編號17至編號22、編號24至25含第三級毒品之粉末包、編號27所含之第三級毒品之粉末1包，共126包均係屬違禁物，除取樣送檢部分已用罄，不另為沒收之諭知外，如附表二上揭編號所示驗餘淨重之第三級毒品，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。又包裝上開第三級毒品之包裝袋126個、夾鍊袋30個、電子磅秤1臺及封口機1臺，均為被告所有，且具有防止毒品裸露、逸出或潮濕及秤重、研磨便於攜帶之功用，屬供其持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於其餘扣案物（編號6除外，詳後述）均與本案無關，爰不於本案為沒收之諭知，又關於附表二編號12、13、
16、23等粉末包，雖均同時含有第三級毒品成分，惟兩種成分彼此無法完全析離，而各該粉末包因含第二級毒品成分，已因優先適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，無庸再依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。2.就犯罪事實欄二㈠施用第二級毒品之部分：扣案附表二編號6吸食器部分，仍摻殘若干毒品無法分離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之。3.就犯罪事實欄二㈡施用第二級毒品之部分：扣案之附表三編號1之第二級毒品MDMA4顆（驗餘淨重1.14公克）、附表三編號2之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1078公克），經鑑驗分別確檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命及第二級毒品甲基安非他命成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，編號2之包裝袋1個，無法與毒品析離，並予宣告沒收銷燬之。另扣案附表三編號3之愷他命5包，經鑑定結果為第三級毒品愷他命，然因與本案無關，爰不另為沒收之諭知。4.就犯罪事實欄二㈢施用第二級毒品之部分：
扣案之附表四編號1之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6218公克）確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。包裝袋1個，無法與毒品析離，並予宣告沒收銷燬之。另扣案之愷他命1包，經鑑定結果為第三級毒品愷他命，未達純質淨重20公克，且與本案無關，爰不另為沒收之諭知。5.就犯罪事實欄二㈣施用第二級毒品之部分：扣得附表五編號1之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2468公克），確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。包裝袋1個，無法與毒品析離，併予宣告沒收銷燬之。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
六、被告上訴略謂：原判決事實二及三㈠的毒品都是103年1月初購買的，而且持有的時間，都是103年1月22日下午兩點，而持有和吸食的地點都是在承租的房屋內，而剩餘的毒品及吸食器也都在103年1月22日下午六點半被搜索扣押，時間地點同一，所以是同一個持有行為，只能成立一個持有毒品罪，所以被告吸食一部分毒品的時候，兩個罪名應該吸收，只成立一個持有毒品的罪，不應再論以103年1月22日該次之施用毒品罪。又原審量刑亦屬過重，請從輕量刑等語。經查：㈠被告於原審自承103年1月22日施用之第二級毒品並非扣案如附表二之所含第二級毒品之粉末包（見原審卷二第48頁、第50頁），且於本院準備程序時亦稱：「混合後之毒品是用喝的，不是用吸食或是注射的方式施用」（本院卷第51頁），而被告於103年1月22日施用第二級毒品，是將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用，並非是以飲用之方式，是被告該次施用之甲基安非他命與被告另持有如附表二編號12、13、16、23所示之混合第二級毒品之粉末包不同，自無被告所稱之吸收問題。㈡按刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照）。本件原判決已詳細記載其審酌被告科刑之一切情狀之理由，分別量處如附表一所示之刑。本件原判決之量刑顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之情形，為科刑輕重之綜合考量，而與罪刑相當原則及量刑之比例原則無違。本院併審酌本告前已有施用毒品之前科，又再多次施用毒品，顯未能戒除毒癮，又將毒品加工研磨加入咖啡、茶類、巧克力粉末後重新包裝，數量高達百包，情節非輕，原審所處之刑，乃屬適當之刑罰，尚難認有過重之情形。被告之上訴非有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官游玉玲中華民國104年6月30日附表一：
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄一之部分│鄭昕寬持有第三級毒品純質淨重二││││十公克以上，累犯，處有期徒刑貳││││年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金││││如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算││││壹日，扣案如附表二編號12之含第││││二級毒品之液態物柒拾瓶（驗餘淨││││重叁佰肆拾點捌貳公克，含不可析││││離之玻璃瓶柒拾個）、附表二編號││││13之含第二級毒品之粉末捌包（驗││││餘淨重貳佰叁拾肆點陸捌公克，含││││不可析離之包裝袋捌個）、附表二││││編號16之含第二級毒品粉末貳拾陸││││包（驗餘淨重伍佰叁拾壹點叁伍公││││克，含不可析離之包裝袋貳拾陸個││││）、附表二編號23之含第二級毒品││││粉末拾貳包（驗餘淨重壹佰陸拾玖││││點玖陸公克，含不可析離之包裝袋││││拾貳個），均沒收銷燬之。扣案如││││附表二編號1之含第三級毒品壹包││││（驗餘淨重肆拾壹點柒叁公克，含││││不可析離之包裝袋壹個）、附表二││││編號4之含第三級毒品藥錠陸粒（││││驗餘淨重壹點陸捌公克）、附表二││││編號5之含第三級毒品粉末壹包（││││驗餘淨重拾點肆公克，含不可析離││││之包裝袋壹個）、附表二編號11之││││含第三級毒品粉末壹包（驗餘淨重││││拾捌點柒玖公克，含不可析離之包││││裝袋壹個）、附表二編號14之含第││││三級毒品粉末貳拾捌包（驗餘淨重││││貳佰壹拾玖點捌叁公克，含不可析││││離之包裝袋貳拾捌個）、附表二編││││號15之含第三級毒品粉末貳拾叁包││││（驗餘淨重肆佰壹拾點叁捌公克，││││含不可析離之包裝袋貳拾叁個）、││││附表二編號17之含第三級毒品粉末││││叁拾叁包（驗餘淨重陸佰肆拾伍點││││伍壹公克，含不可析離之包裝袋叁││││拾叁個）、附表二編號18之含第三││││級毒品粉末拾捌包（驗餘淨重叁佰││││肆拾捌點陸叁公克，含不可析離之││││包裝袋拾捌個）、附表二編號19之││││含第三級毒品粉末貳包（驗餘淨重││││拾貳點貳公克，含不可析離之包裝││││袋貳個）、附表二編號20之含第三││││級毒品粉末伍包（驗餘淨重柒拾伍││││點叁叁公克，含不可析離之包裝袋││││伍個）、附表二編號21之含第三級││││毒品粉末陸包（驗餘淨重壹佰叁拾││││肆點伍玖公克，含不可析離之包裝││││袋陸個）、附表二編號22之含第三││││級毒品粉末伍包（驗餘淨重柒拾壹││││點叁肆公克，含不可析離之包裝袋││││伍個）、附表二編號24之含第三級││││毒品粉末壹包（驗餘淨重叁佰玖拾││││壹點陸柒公克，含不可析離之包裝││││袋壹個）、附表二編號25之含第三││││級毒品粉末壹包（驗餘淨重壹佰叁││││拾貳點玖公克，含不可析離之包裝││││袋壹個）、附表二編號27之含第三││││級毒品粉末壹包（驗餘淨重貳佰肆││││拾肆點玖壹公克，含不可析離之包││││裝袋壹個）、附表二編號8之電子││││磅秤壹台、附表二編號9之夾鍊袋││││叁拾個、附表二編號10之封口機壹││││台、附表二編號26之攪拌機壹台，││││均沒收。│├──┼──────────────┼───────────────┤│2│如犯罪事實欄二（一）之部分│鄭昕寬施用第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑捌月。扣案如附表二編號││││6之殘留甲基安非他命之吸食器壹││││組，沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼───────────────┤│3│如犯罪事實欄二（二）之部分│鄭昕寬施用第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑柒月。扣案附表三編號1││││之含有第二級毒品藥錠肆顆（驗餘││││淨重壹點壹肆公克）、附表三編號││││2之第二級毒品壹包（驗餘淨重零││││點壹零柒捌公克，含不可析離之包││││裝袋壹個），均沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼───────────────┤│4│如犯罪事實欄二（三）之部分│鄭昕寬施用第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑捌月。扣案附表四編號1││││之含有第二級毒品壹包（驗餘淨重││││零點陸貳壹捌公克，含不可析離之││││包裝袋壹個），均沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼───────────────┤│5│如犯罪事實欄二（四）之部分│鄭昕寬施用第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑柒月。扣案附表五編號1││││之含有第二級毒品壹包（驗餘淨重││││零點貳肆陸捌公克，含不可析離之││││包裝袋壹個），均沒收銷燬之。│└──┴──────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼────┤│1│含第三級毒品愷他命│1包(毛重42.78││││之白色晶體│公克，驗餘淨重│││││41.73公克，純│││││度98％，驗前純│││││質淨重約41.01│││││公克）││├──┼─────────┼───────┼────┤│2│白色細晶體(檢出非│1包(毛重78.56│非毒品│││毒品sodiusulfate│公克，驗餘淨重││││硫酸鈉成分)│77.44公克)││├──┼─────────┼───────┼────┤│3│第二級毒品甲基安非│1包(毛重5.28公│塗永慶所│││他命│克，驗餘淨重│持有，另││││4.57公克)│案起訴│├──┼─────────┼───────┼────┤│4│含第三級毒品甲基甲│6粒(總毛重1.96││││基卡西酮成分之顆粒│公克，驗餘總淨│││││重1.68公克)││├──┼─────────┼───────┼────┤│5│含第三級毒品甲基甲│1包(毛重11.54││││基卡西酮、愷他命及│，驗餘淨重10.4││││ 硝甲西泮 等成分之米│公克，第三級毒││││黃色粉末│品甲基甲基卡西│││││酮成分純度約5│││││％，驗前純質淨│││││重約0.52公克，│││││，其餘成分純度│││││均未達1％，無│││││法據以估算純質│││││淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│6│毒品器具(吸食器具)│1組││││(內含少許甲基安非│││││他命成分之液體)│││├──┼─────────┼───────┼────┤│7│毒品器具(壓克力盤)│1個││││(內含愷他命成分殘│││││渣)│││├──┼─────────┼───────┼────┤│8│電子磅稱│1個││├──┼─────────┼───────┼────┤│9│夾鏈袋│30個││├──┼─────────┼───────┼────┤│10│封口機│1台││├──┼─────────┼───────┼────┤│11│含三級毒品甲基甲基│1包(毛重25.95││││卡西酮、愷他命及硝│公克，驗餘淨重││││甲西泮等成分之咖啡│18.79公克，成││││色粉末│分純度均未達1│││││％，無法據以估│││││算純質淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│12│含第二級毒品亞甲基│70瓶(總毛重826││││雙氧焦二異丁基酮、│.33公克，驗餘││││氯甲基安非他命及第│總淨重340.82公││││三級毒品愷他命、硝│克，第二級毒品││││甲西泮等成分之褐色│亞甲基雙氧焦二││││液體│異丁基酮約1％│││││，驗前純質淨重│││││約3.41公克，第│││││二級毒品氯甲基│││││安非他命純度約│││││2％，驗前純質│││││淨重約6.83公克│││││，其餘成分純度│││││均未達1％，無│││││法據以估算總純│││││質淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│13│含第二級毒品亞甲基│8包(總毛重249.││││雙氧甲基安非他命及│8公克，驗餘總││││第三級毒品愷他命│淨重234.68公克││││、甲基甲基卡西酮│，成分純度均未││││、硝甲西泮等成分之│達1％，無法據││││咖啡色粉末│以估算總純質淨│││││重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│14│含第三級毒品二甲氧│28包(總毛重258││││基苯基乙基胺、硝甲│.8公克，驗餘總││││西泮等成分之咖啡色│淨重219.83公克││││粉末│，成分純度均未│││││達1％，無法據│││││以估算總純質淨│││││重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│15│含第三級毒品愷他命│23包(總毛重439││││及 芬納西泮 等成分之│.28公克，驗餘││││咖啡色粉末│總淨重410.38公│││││克，成分純度均│││││未達1％，無法│││││據以估算總純質│││││淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│16│含第二級毒品亞甲基│26包(總毛重565││││雙氧甲基安非他命及│.40公克，驗餘││││第三級毒品愷他命、│總淨重531.35公││││硝甲西泮等成分之咖│克，成分純度均││││啡色粉末│未達1％，無法│││││據以估算總純質│││││淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│17│含第三級毒品愷他命│33包(總毛重684││││及芬納西泮等成分之│.15公克，驗餘││││咖啡色粉末│總淨重645.51公│││││克，成分純度均│││││未達1％，無法│││││據以估算總純質│││││淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│18│含第三級毒品愷他命│18包(總毛重392││││及硝甲西泮成分之淺│公克，驗餘總淨││││褐色粉末│重348.63公克，│││││亞甲基雙氧甲基│││││卡西酮純度約1│││││％，驗前總純質│││││淨重約0.24公克│││││）││├──┼─────────┼───────┼────┤│19│含第三級毒品亞甲基│2包(總毛重27.8││││雙氧甲基卡西酮及芬│3公克，驗餘總││││納西泮等成分之深褐│淨重12.2公克，││││色粉末│第三級毒品亞甲│││││基雙氧甲基卡西│││││酮成分純度約1│││││％，驗前總純質│││││淨重約0.24公克│││││，其餘成分純度│││││未達1％，無法│││││據以估算純質淨│││││重）││├──┼─────────┼───────┼────┤│20│含第三級毒品愷他命│5包(總毛重92.││││及芬納西泮等成分之│85公克，驗餘總││││淺褐色粉末│淨重75.33公克│││││，成分純度均未│││││達1％，無法據│││││以估算總純質淨│││││重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│21│含第三級毒品愷他命│6包(總毛重168.││││、甲基甲基卡西酮及│38公克，驗餘總││││硝甲西泮等成分之褐│淨重134.59公克││││色粉末│，成分純度均未│││││達1％，無法據│││││以估算總純質淨│││││重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│22│含第三級毒品愷他命│5包(總毛重94.3││││及芬納西泮等成分之│6公克，驗餘總││││淺褐色粉末│淨重71.34公克│││││，成分純度均未│││││達1％，無法據│││││以估算總純質淨│││││重）││├──┼─────────┼───────┼────┤│23│含第二級毒品甲基安│12包(總毛重203││││非他命及第三級毒品│.36公克，驗餘││││愷他命及芬納西泮等│總淨重169.96公││││成分之褐色粉末│克，成分純度均│││││未達1％，無法│││││據以估算總純質│││││淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│24│含第三級毒品愷他命│1包(毛重1437.4││││、甲基甲基卡西酮、│3公克，驗餘淨││││芬納西泮及硝甲西泮│重391.67公克，││││等成分之淺褐色粉末│成分純度均未達│││││1％，無法據以│││││估算純質淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│25│含第三級毒品愷他命│1包(毛重638.23││││、甲基甲基卡西酮、│公克，驗餘淨重││││芬納西泮及硝甲西泮│132.9公克，成││││等成分之淺褐色粉末│分純度均未達1│││││％，無法據以估│││││算純質淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│26│毒品器具(攪拌機)│1台││├──┼─────────┼───────┼────┤│27│含第三級毒品愷他命│1包(毛重277.76││││、甲基甲基卡西酮、│公克，驗餘淨重││││硝甲西泮及芬納西泮│244.91公克，成││││等成分之淺褐色粉末│分純度均未達1│││││％，無法據以估│││││算純質淨重)││├──┼─────────┼───────┼────┤│28│SONY白色手機(含│1台│鄭昕寬持│││SIM卡)││有│├──┼─────────┼───────┼────┤│29│NOKIA黑色手機(含│1台│鄭昕寬持│││SIM卡)││有│├──┼─────────┼───────┼────┤│30│SAMSUNG黃色手機(含│1台│鄭昕寬持│││SIM卡)││有│├──┼─────────┼───────┼────┤│31│HTC黑色手機(含SIM│1台│塗永慶持│││卡)││有│└──┴─────────┴───────┴────┘附表三┌───┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼─────────┼─────────┼───────┤│1│含第二級毒品MDMA│4顆（總淨重1.16公│││││克，驗餘淨重1.14公│││││克││├───┼─────────┼─────────┼───────┤│2│含第二級毒品甲基安│1包（毛重0.3390公││││非他命│克，驗餘淨重0.1078│││││公克）││├───┼─────────┼─────────┼───────┤│3│含第三級毒品愷他命│5包（毛重14.81611│││││公克，驗餘淨重│││││14.81387公克）││└───┴─────────┴─────────┴───────┘附表四┌───┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼─────────┼─────────┼───────┤│1│含第二級毒品甲基安│1包（毛重0.9050公││││非他命│克，驗餘淨重0.6218│││││公克││├───┼─────────┼─────────┼───────┤│2│含第三級毒品愷他命│1包（毛重1.6454公│││││克，驗餘淨重1.6439│││││公克）││└───┴─────────┴─────────┴───────┘附表五┌───┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├───┼─────────┼─────────┼───────┤│1│含第二級毒品甲基安│1包（毛重0.473公克││││非他命│，驗餘淨重0.2468公│││││克）││└───┴─────────┴─────────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。