裁判字號：最高法院98年台上字第392號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三九二號上訴人甲○○
（選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十日第二審更審判決（九十七年度矚上重更㈡字第四０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二一五四、二五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於連續殺人部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，但經當事人於審判程序同意作為證據，而法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項復規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。此項擬制之同意，除以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議外，尤須「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形；且法院仍應衡酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得採為證據。查原判決於擬制同意證據能力部分，雖敘明「本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告（指上訴人）於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料自均有證據能力」等語（見原判決第四頁）。但對於上訴人是否具備「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，並無一語敘及；亦未於審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人（見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九三項），自難謂為允當。㈡、刑法上所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，而侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬相當；如各行為之時間已非密切接近，而具有可分性、又係分別侵害不同被害人之財產，即無論以接續犯之餘地。本件原判決認定上訴人於其宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處豢養、出售山豬為業；被害人 林寶童 、 高金生 得知上開長嶺路附近之國有林地內常有山豬出沒，乃於民國九十五年五月十二日七時三十分至八時許，駕駛自用小貨車，前往上訴人住處後方之國有林地內獵捕山豬，上訴人聽聞犬吠，發覺有異，乃外出找尋獵捕山豬之人，同日九時二十八分至十時十八分之間某時，於其住處後方之上開產業道路上，發現被害人二人，認定其等為盜獵其山豬之人，而上前質問，雙方一言不合，發生口角，繼而爆發肢體衝突；上訴人思及山豬時遭盜獵，損失不貲而怒火中燒，竟基於同時殺害被害人二人之犯意，明知人若掉落八十度之斜坡，將有生命之危險，猶將已受其毆傷之林寶童推下山谷，並接續拾起木劍一把，朝已遭其毆傷而趴倒在地之高金生頭部重擊數下，再將之踢落山谷，致高金生受有頭部左頂部裂傷、頭皮下出血（含前額部、右顳部、後枕部、右後頂部）、右顳骨有帽狀腱膜下出血、腦部有蜘蛛網膜下腔出血等傷害；嗣見林寶童由山谷斜坡緩慢爬上來，復接續上開殺人之犯意，拾取石塊之鈍器，朝林寶童之頭部及顏面要害部位為近距離重擊，造成林寶童左額顳部、右額顳部、右枕部、右耳後等多處裂傷，及左顴骨、左臉頰、鼻樑骨等處呈凹陷性骨折，並造成左上牙齦斷裂、右上門牙脫落等傷害，終因傷重延至翌日六時至十時間某時死亡，之後又另行起意，將被害人二人之屍體肢解（此損害遺棄屍體罪業已判刑確定）等情。並說明上訴人「係基於同一殺人之犯罪決意，於同一時間、場所下接續實行，該等數個殺人之舉動在法律評價上無從分割，應認係同一個殺人行為，被告以一殺人行為，同時侵害林寶童、高金生二人之生命法益，應依刑法第五十五條想像競合之規定從一重處斷」等語（見原判決第二二頁），如果屬實，其殺人行為既有二個，而其時間又有先後之分，被害人又非同一，顯非一行為而犯數罪之想像競合犯（見本院三十一年上字第五四九號判例參照）。原審適用接續犯及想像競合犯之規定論罪科刑，自有適用法則不當之違誤。㈢、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。查原判決既認上訴人先將受傷之林寶童推下山谷，之後又持木劍，重擊高金生頭部數下，再將之踢落山谷；嗣見林寶童由山谷斜坡緩慢爬上，復拾石塊朝林寶童之頭部及顏面要害部位為近距離重擊，致被害人二人傷重不治之殺人犯行。但理由欄卻引用上訴人所供：「其與被害人林寶童、高金生，因渠二人是否有盜獵其所豢養之山豬一節，發生口角爭執，進而爆發肢體衝突，相互鬥毆，被害人二人因而死亡等情」為上訴人論罪之依據（見原判決第五頁），實則上訴人於警詢及偵、審中均供承其以木劍及石塊重擊被害人二人，並將該二人踢落山谷等情（參見偵查卷一第九九、一二三頁，第一審卷一第三六頁，原審矚上重訴卷第四五頁反面，原審更一卷第四０頁反面、四一頁，原審更二卷第七四、七五頁）。似說明上訴人僅成立傷害致人於死罪名，而有理由說明與事實認定不相一致之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月三日
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