裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第2632號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2632號上訴人即被告 林坤憲 選任辯護人 廖晏崧 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第411號，中華民國105年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13376號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林坤憲前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1048號判決處有期徒刑3月確定，並於民國102年10月9日易科罰金執行完畢，詎其猶不知悔改，明知未得主管機關之同意，不得擅自持有具有殺傷力之槍枝或子彈，竟仍於104年6月15日晚間11時前某時，在不詳地點，向不詳成年人士取得可發射子彈具殺傷力之兩節式土造鋼管槍1枝、子彈23顆（下稱系爭槍彈）後而持有之，嗣同年月晚間11時10分許，攜帶系爭槍彈搭乘不知情之 邱繼宣 （經原審判決無罪確定）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車臨時違規停靠在臺北市○○區○○路○○號前，為巡邏員警查覺有異而接受盤檢，經自願搜索後，當場於林坤憲乘坐之上開車輛副駕駛座下查獲裝有上開子彈23顆之袋子1個及上開土造槍枝1枝，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
本案公訴人、被告及辯護人於本院對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告固自承系爭槍彈係由伊乘坐之上開車輛副駕駛座下查獲之事實，並坦承持有子彈之犯行，惟矢口否認有何持有土造槍枝之犯行，辯稱：裝有上開子彈的袋子係真實姓名年籍不詳，綽號「 小黑 」成年男子拿上車給伊的，伊不知道該袋子內另外裝有上開土造槍枝，且以上開土造槍枝之外型僅似1根鐵管，一般人實難會認為係手槍或散彈槍，伊自無持有土造槍枝之犯意云云，辯護人則辯稱：上開土造槍枝未經試射，是否真能擊發子彈，容有疑義，且本案之鑑定機關僅以性能檢視法即斷定有殺傷力，難以令人信服，又該槍枝外形與一般人認知之槍枝外形有異，被告主觀上應不認識該槍枝係具有殺傷力之土造槍枝，自不構成非法持有土造槍枝罪云云。惟查：
（一）被告林坤憲於104年6月15日晚間11時10分許，搭乘不知情之邱繼宣所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車臨時違規停靠在臺北市○○區○○路○○號前，為巡邏員警查覺有異而盤檢，經被告林坤憲自願搜索後，員警當場於被告林坤憲乘坐之上開車輛副駕駛座下查獲裝有上開子彈23顆之袋子1個及上開土造槍枝1枝之事實，業經被告林坤憲自承在卷，核與證人即查獲系爭槍彈之員警 吳新亞 、 簡永順 之結證（見原審卷第149頁背面至第156頁背面），以及證人邱繼宣之證述相符（見偵卷第19頁背面、原審卷第170頁背面），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵卷第26頁至第30頁）。扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）經鑑定後，認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；而扣案之子彈23顆，經取其中9顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力乙節，則有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年7月9日刑鑑字第1040059489號鑑定書附卷可稽（見偵卷第85頁至第87頁）及法務部調查局（下稱調查局）105年12月20日調科參字第10503497630號槍彈鑑定書附卷可稽（見本院卷第126頁至第135頁），此部分事實首堪認定。
（二）被告雖否認持有改造槍枝之犯行，並以前詞置辯。然查：
1、被告林坤憲原於警詢及偵查中供稱系爭槍彈為「小黑」（或音譯「 郭家瑋 」之外國人）所持有，並非伊所有，系爭槍彈是「小黑」於搭乘上開車輛時一併藏放在副駕駛座，後來「小黑」於警察盤檢之前刻恰巧下車買飲料，見警查前來盤檢，「小黑」就沒有回到車上云云（見偵卷第12頁背面、第60頁背面），嗣於原審準備程序中翻異其詞，改稱：扣案子彈係伊由原住民「 張成傑 」（音譯）那邊拿來的，扣案槍枝則是「小黑」放在一個包包一起帶過來的，伊不知道裡面有槍，伊只承認持有子彈之罪行云云（見原審卷第81頁背面至第82頁），故就系爭槍彈之來源以及被告是否有持有之意圖，被告前後供詞不一，顯有畏罪隱瞞之情。又被告供稱：伊係先接到同案被告邱繼宣，再去接「小黑」云云（見原審卷第157頁背面），然證人即同案被告邱繼宣卻證稱：伊上車時，「小黑」就已經在車上了云云（見原審卷第169頁背面），被告與邱繼宣2人就「小黑」上車之順序供述矛盾，顯有可疑。且被告林坤憲於警詢中供稱伊不知道「小黑」之聯絡電話云云（見偵卷第13頁），則「小黑」又要如何聯繫被告開車接送或交付物品事宜？復以證人即查獲本案之員警吳新亞、簡永順均一致證稱伊等查獲被告及邱繼宣之前後並無發現該車有人上下車出入或靠近之情形等語（見原審卷第152頁、第154頁），並綜合上開事證判斷，「小黑」因係被告林坤憲為推託刑責臨訟杜撰之人，並非真實存在。則被告林坤憲辯稱扣案之槍枝為「小黑」所有云云，自非可採。
2、又按槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款定有明文。是就土造、改造等非制式槍枝而言，是否為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，則以其是否可發射金屬或子彈具有殺傷力而定，與其外型無涉。本件扣案槍枝經鑑定結果認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，已如前述，尚不因其外觀與傳統制式槍枝有異而排除於為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲之外。再者，被告係將扣案槍枝與子彈同放置於其乘坐之副駕駛座下，顯見被告知悉該類物品性質相似（槍枝與子彈），並有意置於同處，該鐵管狀之槍枝既非於五金行或金屬加工廠內查獲，而係與子彈放置同處而遭查獲，則被告林坤憲辯稱扣案槍枝外觀僅為一鐵管，伊不認為係槍枝云云，顯非可採。
3、再按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第5958號、101年度台上字第5338號等判決參照）。查扣案兩節式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依檢視法、性能檢驗法鑑定後，認有殺傷力，已如上述。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。再本院復函請調查局鑑驗，其用槍械結構檢視法，鑑定結果為：「一、送鑑土造鋼管槍1支，係以不鏽鋼材質之水電配管所組成之兩節式擊發裝置，槍管完全貫通，可裝填規格12GA散彈，管內為圓錐型金屬撞針，經摸擬操作機械性能良好。二、送鑑土造鋼管槍使用上需先以手指扳動拉桿再釋放，拉桿因壓縮彈簧釋放之瞬間力道推動撞針向前；經檢視貴院來函附件同案查扣係9×19㎜子彈，與扣案土造鋼管槍適用子彈不同，且本局亦無規格12GA之散彈可供試射，惟經檢視鋼管內彈簧長17.2公分，扳動拉桿後彈簧壓縮為9.3公分，且經反覆模擬操作，足認彈簧壓縮力道可擊發規格12GA散彈；另土造鋼管槍機械結構為鋼管材質，可承受子彈擊發時所產生之高溫高壓，認送鑑土造鋼管槍具殺傷力」，並說明「散彈擊發時會有極多之鋼珠以輻射狀射出，若勉強試射恐會有損毀測速器之虞，且對鑑定人員亦有安全之疑慮，實務上作法，僅係以物理結構判定槍枝有無殺傷力」，此有該局之槍彈鑑定書附卷可稽。是辯護人徒憑己見，任意質疑該本件槍枝鑑定結果，並無可採。
（三）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告以一行為同時持有土造槍枝及具殺傷力之子彈共23顆，應認被告所犯上開二罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪論斷。被告有事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前次有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項之規定，並審酌被告非法持有系爭槍彈，數量非微，且隨身藏放在其移動之車輛之中，危害社會治安甚鉅，雖未發生實害，但已對人民生命財產安全構成嚴重威脅，所犯難認輕微，且其犯後供詞反覆，虛偽推託，難認真有悔意，犯後態度自非良好等情，暨其自述國中肄業之智識程度，現無業，家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣8萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。並沒收部分說明扣案如附表一所示之土造鋼管槍1枝及未經試射具殺傷力子彈14顆，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲及子彈，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，而扣案經試射之子彈9顆，原雖均具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時均經試射而喪失子彈之作用與性質，即不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告仍執前詞提起上訴，本院已詳述如上，其並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年2月16日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國106年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌───────────┬──────┬────────────┐│名稱│數量│備註│├───────────┼──────┼────────────┤│兩節式土造鋼管槍（槍枝│壹枝│││管制編號0000000000號）│││││││││││├───────────┼──────┼────────────┤│非制式子彈，由金屬彈殼│拾參顆│原扣案19顆，經試射6顆，││組合直徑8.9±5mm金屬彈││餘13顆││頭而成│││├───────────┼──────┼────────────┤│非制式子彈，由金屬彈殼│壹顆│原扣案2顆經試射1，餘1顆││組合直徑8.8mm金屬彈頭││││而成│││└───────────┴──────┴────────────┘附表二┌─────────┬──────┬─────────────┐│名稱│數量│備註│├─────────┼──────┼─────────────┤│口徑9mm制式子彈，│1顆│原扣案1顆，業經試射完畢││底具撞擊痕跡││。│├─────────┼──────┼─────────────┤│非制式子彈，由金屬│1顆│原扣案1顆，業經試射完畢││彈殼組合直徑9mm金││。││屬彈而成│││└─────────┴──────┴─────────────┘