臺灣高雄地方法院95年度易字第1763號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1763號刑事判決

裁判日期：民國96年03月23日

裁判案由：違反保護令罪等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1763號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反保護令罪等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第13807號），經本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判，本院判決如下：
主文乙○○違反法院依家庭暴力防治法第十三條所為禁止直接騷擾行為之裁定，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國90年間，因竊盜案件，經本院以90年簡上字第132號判決判處有期徒刑6月，於91年8月1日執行完畢出監。
二、乙○○與甲○○○為配偶，具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，二人於95年2月19日，在高雄縣鳳山市○○街○○號7樓發生口角爭執，乙○○竟毆打甲○○○，並以三字經辱罵甲○○○，甲○○○即於同年月22日向本院聲請核發通常保護令，經本院審核甲○○○所提診斷證明書、照片等資料後，以甲○○○確有遭乙○○施暴，且有繼續受不法侵害之虞為由，因而依家庭暴力防治法第13條規定，於95年4月26日以95年度家護字第345號裁定核發乙○○不得對甲○○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於甲○○○為騷擾行為，應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：高雄市楠梓區興楠橫巷40號5樓之1，嗣經本院於95年5月8日裁定更正地址為高雄縣鳳山市○○街○○號7樓），並將全部鑰匙交付甲○○○，最少應遠離上開住處至少50公尺，有效期間1年之民事通常保護令。上開通常保護令及更正裁定，均由乙○○本人於95年5月12日19時25分許，至高雄縣政府警察局鳳山分局過埤派出所親自收受。詎乙○○於同日20時許返回高雄縣鳳山市○○街○○號7樓後，明知該保護令之內容，竟仍基於違反保護令之犯意，對甲○○○恫稱：要放火，要拿刀殺伊等語，以該加害生命、身體、財產之事恐嚇甲○○○，致甲○○○心生畏懼，而對甲○○○為直接之騷擾行為。
三、案經甲○○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、證人甲○○○之警詢筆錄無證據能力：觀乎證人甲○○○於警詢中所述關於本件經過，均核與本院審理中所述大抵相符，依刑事訴訟法第159條之2規定意旨，自應逕以該等證人於本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人甲○○○於警詢中所述各節，依法不具證據能力。
二、證人甲○○○於偵查中之陳述不具證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查證人甲○○○曾經台灣高雄地方法院檢察署檢察官加以訊問，並命其就被告前揭犯罪事實予以陳述，然因證人甲○○○是時未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，證人甲○○○偵查中之陳述因未依法具結而不具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認於95年5月12日19時25分許親自簽收本院95年度家護字第345號通常保護令及更正裁定而知悉保護令內容，並於同日20時許返回高雄縣鳳山市○○街○○號7樓住處，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：其沒有跟甲○○○說：要放火，要拿刀殺伊這些話云云。經查：
（一）被告與被害人甲○○○係夫妻關係，為家庭暴力防治法第
3條第1款所定之家庭成員關係，被告前以毆打之方式施暴於被害人甲○○○，被害人甲○○○遂向本院聲請保護令，經本院核發前揭保護令，並經被告收受前揭民事通常保護令等情，業據被告坦承不諱，並據本院調閱95年度家護字第345號民事通常保護令卷證核閱確實，復有95年度家護字第345號民事通常保護令裁定及更正裁定、高雄縣政府警察局鳳山分局過埤派出所法院文書寄存簿附卷可參，被告與被害人甲○○○係夫妻關係，而被害人甲○○○曾向本院聲請保護令，並經本院核發前揭內容之保護令裁定，且由被告收受該保護令裁定之事實，應堪認定。是被告既已親自收受保護令，對該保護令之規定內容自應遵守，而不得對於被害人甲○○○為直接、間接之騷擾行為。
（二）惟被告於上開保護令有效期間內之95年5月12日20時許，於高雄縣鳳山市○○街○○號7樓住處，未遵保護令之規定而對被害人甲○○○為恐嚇之騷擾行為，此業據證人甲○○○於本院審理時具結證稱：95年5月12日20時許，乙○○收到保護令回家後，就以三字經對我辱罵，並且說要讓我先死，又說要放火燒我，讓我很害怕等語綦詳（見本院卷第101-103頁），本院審諸證人甲○○○於證言前已經依法告知具結義務及偽證罪之處罰後而為證述，衡諸常情，證人甲○○○與被告既為夫妻，如非確遭受被告之恐嚇行為，應無可能任意設詞誣攀被告，更無甘冒偽證罪責，而任意為虛偽陳述之理。況證人甲○○○明確證述95年5月12日20時許被告因收到保護令回家後，對伊為前開辱罵、恫嚇之言詞，亦與被告於95年5月12日19時25分許簽收前開通常保護令之時間相符，況被告先前已因毆打甲○○○遭本院核發保護令禁止其繼續對甲○○○為騷擾行為，堪認被告對被害人甲○○○已有嫌隙不快，則被告於收受知悉前開保護令返家後，於情緒激忿下，對被害人甲○○○為上開恫嚇言詞，亦非悖於情理，益見證人甲○○○前揭所述情節要屬非虛，證人甲○○○之證述應為可採。被告矢口否認有何恐嚇犯行云云，核屬事後卸責之詞，不足採信，被告此部分對被害人甲○○○恐嚇及違反保護令之直接騷擾犯行，堪認定屬實。
（三）綜上所述，被告確於收受並知悉保護令內容後，於95年5月12日20時許，在高雄縣鳳山市○○街○○號7樓住處內出言對被害人甲○○○恐嚇，本案事證明確，自應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：查被告於前開行為後，刑法第33條、第47條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布刑法施行法第1條之1，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。
（一）刑法第305條恐嚇危害安全罪所規定之罰金刑，因修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元3元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣9元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律即修正前刑法第305條較有利於被告。
（二）修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
（三）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述恐嚇罪法定刑、是否論以累犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
（四）另修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金折算標準。
三、按被告對被害人甲○○○恫稱：「要放火，要拿刀殺伊」等語，係以惡害通知被害人，顯係以加害生命、身體、財產之事對其恐嚇。再被告前揭詞語衡情已足使人心生畏懼，此由甲○○○結稱其聽聞被告恐嚇言語後感覺非常害怕一語可知，自足生危害於被害人之生命、身體、財產安全。再按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；又任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，即屬「騷擾」，家庭暴力防治法第2條第1項、第3項分別定有明文。又本院95年度家護字第345號民事通常保護令係依家庭暴力防治法第13條所為禁止實施家庭暴力行為、禁止為騷擾行為之裁定，此有本院上開保護令1份在卷可稽。被告既係前揭民事通常保護令之相對人，竟於保護令之有效期間內，對被害人甲○○○為恐嚇及違反保護令之直接騷擾行為，核其所為，係犯刑法第30
5條之恐嚇罪、家庭暴力防治法第50條第2款違反法院依同法第13條所為禁止直接騷擾行為之裁定罪。被告以一個恐嚇行為同時觸犯刑法恐嚇罪及家庭暴力防治法第50條第2款之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之家庭暴力防治法第50條第2款之罪處斷。另被告前因竊盜案件，經本院以90年簡上字第132號判決判處有期徒刑6月，於91年
8月1日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯。爰審酌於現代化法治社會中，任何一方之配偶對於存續中之婚姻關係，皆負有信賴之義務，俾求婚姻之圓滿，倘遇有家庭糾紛之解決，亦應本於理性、和平之手段與態度為之，依被告之智識、能力當無不知之情事，且被告經本院核發民事通常保護令，於收受保護令後，明知上開保護令之內容，竟猶仍不知悔改，無視國家核發保護令之效力，違反上開本院保護令禁止裁定，仍用精神暴力之方式導致被害人在心理上受有創傷及煎熬，未尊重被害人之人格尊嚴，且不知反省自己行為，又犯後猶否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知本院以95年度家護字第34
5號核發通常保護令，令其不得對甲○○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於甲○○○為騷擾行為，應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：高雄市楠梓區興楠橫巷40號5樓之1），並將全部鑰匙交付甲○○○，最少應遠離上開住處至少50公尺，復經本院裁定更正為：原裁定原本及其正本主文欄中第三項「乙○○應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：
高雄市楠梓區興楠橫巷40號5樓之1），並將全部鑰匙交付甲○○○」部分之記載，應更正為：「乙○○應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：高雄縣鳳山市○○街○○號7樓），並將全部鑰匙交付甲○○○」。詎仍基於違反保護令之犯意，先於95年5月12日20時許進入高雄縣鳳山市○○街○○號7樓甲○○○住處，復於95年5月14日22時45分許，侵入高雄縣鳳山市○○街○○號7樓甲○○○住處。因認被告行為亦涉犯家庭暴力防治法第50條第3款、第4款之違反保護令罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。次按刑法上犯罪之成立，除行為人之客觀行為需符合該罪之構成要件行為外，行為人主觀上亦需具有故意、過失或意圖等主觀要件。準此，家庭暴力防治法第50條違反保護令罪之成立，即須以行為人主觀上有違反保護令之犯意（故意）為構成要件。
三、訊之被告坦承有於上揭時間返回高雄縣鳳山市○○街○○號7樓住處，核與證人甲○○○證述之情相符，固堪認屬實。而本院95年度家護字第345號裁定固載明乙○○不得對甲○○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對於甲○○○為騷擾行為，應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：高雄市楠梓區興楠橫巷40號5樓之1），並將全部鑰匙交付甲○○○，最少應遠離上開住處至少50公尺。復於95年5月8日裁定更正為乙○○應於95年4月28日中午12時前遷出甲○○○之住所（地址：高雄縣鳳山市○○街○○號7樓），並將全部鑰匙交付甲○○○」。惟前揭95年度家護字第345號裁定卻於理由欄三、（二）另又載明：定乙○○應於95年5月20日12時前遷出甲○○○上揭住居所。則前揭95年度家護字第345號裁定之真意究係欲令被告於95年4月28日12時前或95年5月20日12時前遷出住所，已非無疑；況被告僅為一般民眾，非熟悉專精法律之人，是於前揭裁定之主文與理由記載有異之情形下，欲強令被告明確認識應於何日前遷出住所，實強人所難，是本案被告於95年
5月12日及95年5月14日返回上開住所，既尚於95年5月20日12時之前，即難謂被告主觀上有違反保護令裁定內容之故意可言。換言之，自不得以被告客觀上單純違反保護令之行為，即認定其成立違反保護令罪名。公訴人認被告此部分亦涉有違反保護令罪即有未合。
四、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能證明被告有上述違反保護令之犯行。此外，復無其他積極證據，足認被告涉有前開違反保護令之犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與被告前開經起訴並經論罪科刑部分有單純一罪之實質上一罪關係及連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第50條第2款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條，修正前刑法第305條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月23日
書記官曾秀鳳附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
家庭暴力防治法第50條：
違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金︰
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三、命遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。