裁判字號：最高法院90年台上字第7508號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五○八號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十九日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○八六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○就原判決關於違反銀行法部分上訴意旨略稱：㈠原審未依職權傳訊調查原判決附表所示之人有無以黃金實物進出，其數量多寡？因如以黃金支付利息及本金，非以現金進出，顯非吸收存款，該部分應自吸收資金總額中扣除，原審有查證未盡之疏誤。㈡原審未依上訴人等之聲請傳訊投資人 林美玲 、 范美惠 等人，證明宏發金銀珠寶股份有限公司（下稱宏發公司）只經營黃金現貨買賣及委託加工，並未從事收受存款業務。㈢乙○○為宏發公司股東兼董事，甲○○係行政副總經理，僅負責公司人事、人員出勤及薪資業務，未參與公司業務之營運，原判決認係公司之行為負責人，自有理由不備之違誤。㈣上訴人等曾於原審提出照片、統一發票、估價單及進貨單等用資證明宏發公司營業中曾進貨黃金高達新台幣（下同）九千餘萬元，原審就此有利上訴人等之證據，何以摒棄不採，未說明理由，亦有未合。㈤宏發公司確係從事黃金飾品製造加工買賣，投資人係於期滿時領回黃金或折價現金，原判決遽認上訴人等係經營收受存款業務有理由不備之違法。惟查原判決係依憑上訴人等分別在法務部調查局台中市調查站之供述，證人 郭世峰 、 陳永明 、 鄧逑芳 、楊三孟等之證述，扣案之黃金加工利潤支付明細表、黃金託售契約書、公司執照、營利事業登記證、商品交易細則合約書、黃金實貨買賣辦法、授權書、買賣契約書、公司人事制度規章、帳冊、黃金加工給付辦法、宣傳文宣、總分類帳、每月現金流量統計表等證據，認定上訴人確有原判決事實欄所記載之犯行。並說明認定上訴人乙○○、甲○○確曾參與公司之決策及營運，而為行為負責人所憑證據及得心證之理由（見原判決理由四）；且就上訴人等所辯宏發公司係從事黃金飾品製造加工買賣，並無從事經營收受存款業務云云，認係卸責之詞，殊不足採。復以證人 施謹 、 崔榮新 、 王麗珍 、 李燕惠 所為證述，難為上訴人等有利之證明或係事後迴護之詞，不予採信；另說明上訴人所聲請傳訊之證人林美玲、范美惠等多人無再傳訊之理由（見原判決理由三），因而撤銷第一審不當之判決，依想像競合犯之規定，改判論處上訴人等共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，因已詳敍其取捨證據及得心證之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨㈡㈢㈤純係就原判決已調查說明之事項及採證認事職權之適法行使任指違法，顯未依據卷內資料為具體指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。另按銀行法第二十九條第一項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款……業務，其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處；所謂「收受存款」依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。故銀行法關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人之行為合於上開要件即足當之，不以其所返還或給付之物均須以現金為必要。本件上訴人等所共同經營之宏發公司係藉經營黃金委託加工託售為名，自民國七十八年十一月十五日起至七十九年十一月六日止，長期向社會不特定多數人吸收資金，即由投資人給付所購買黃金數量等值之現款予宏發公司，雙方簽訂合約，一年期之投資人每月可獲得依購買數計算之百分之二子黃金，半年期則按月獲得百分之一子黃金，期滿可領回現金或原購買數量之黃金，此行為核與銀行法第五條之一所規定之向不特定多數人吸收資金，並約定返還高於本金之行為相當。足認宏發公司係從事收受存款業務甚灼。至期滿後，其本金及利息究以現金或黃金交付；宏發公司曾否大量購買黃金及公司是否另有從事黃金實物之買賣均無碍於該罪之成立。從而原審雖未為上開事項之調查或說明摒棄不採之理由，因俱與待證事實無關，亦非認事用法之基礎，核無調查之必要性。是上訴意旨㈠、㈣所指尚難認與刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十四款上段所定違法事由相當，且原判決前開訴訟程序上之瑕疵，復不足認為於原判決之結果有影響，依同法第三百八十條規定，仍不得資為適法之第三審上訴理由。另是否宣告緩刑，係屬原審法院認事用法職權之行使範圍，不生適用法則違法之問題，上訴人甲○○以原判決未宣告緩刑執以指摘殊非適法之第三審上訴理由，自應認此部分上訴為違背法律上之程式。至原判決認定上訴人等犯公司法第十五條第三項第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，原判決認定此部分與前開違反銀行法之重罪而得上訴第三審部分有想像競合犯關係，但如前所述，重罪部分之上訴既不合法，此輕罪部分自無從依審判不可分原則併為實體上之審判。從而應將本件上訴，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十四日