裁判字號：臺灣臺南地方法院93年易緝字第11號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度易緝字第一一號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一二五九七號、九十二度偵字第五二八號、九十二年度偵字第九九○號），被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序，本院判決如左：
主文乙○○後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達，處拘役貳拾日，如易科罰金以参佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○○係後備軍人，為大業二０六號點閱召集應召員，原住台南市○區○○路○○○巷卅六弄十一號，於民國（下同）八十九年間遷出上開處所無故不依規定申報，致使臺南市後備司令部所發指定應於九十二年九月二十三日前往鄭和營區報到之點閱召集令無法送達，並於九十年間，亦無故不依規定申報，致使臺南市後備司令部所發指定應於九十一年七月十九日，前往高雄市○○區○○路○號南勝利營區陸校後備旅補充兵連報到之０一三九號點閱召集令，無法送達。
二、案經臺南市後備司令部及臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對右揭事實均坦承不諱（見本院九十三年四月二日準備程序筆錄、九十三年八月二十七日準備程序筆錄、同日審理筆錄），並有臺南市團管區妨害兵役案件報告書、召集令回執、臺南市後備司令部最管後備軍人點閱召集未到人員訪查紀錄表、大林派出所戶口查察通報單及現場照片二幀在卷可考，本案事證明確，被告之前開犯行均堪以認定。
二、按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然，司法院大法官會議釋字第五百十七號解釋可資參照。
三、查被告乙○○行為後，妨害兵役治罪條例業已修正，於九十一年六月二十六日公布，同年月二十八日施行，有關後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達部分之處罰規定，新法改列條號為第十條第三項並依第六條處斷，其餘構成要件均與舊法第十一條第三項、第一項第三款及同條例第七條相同，此外，舊法第七條第二項之刑度為一年以下有期徒刑、拘役或科三百元以下罰金。新法第六條第二項刑度則變更為一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。經比較新舊法條結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利於被告之修正前之舊法即妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款處斷，並依同條例第七條第二項論科。公訴意旨漏未審酌此點，即依新法提起公訴，諒有未洽。核被告乙○○所為，係犯修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款處斷，應依同條例第七條第二項論科。另查被告經本院依職權送行政院衛生署嘉南療養院鑑定，有行政院衛生署嘉南療養院九十三七月三十日嘉南般字0000000000號函附之司法精神鑑定報告書一分附卷可稽，足證被告於行為時已達於精神耗弱之程度而有輕度智能障礙無訛，故應依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。按上訴人於七十七年二、三月間遷移住居所，消極的不依規定申報，雖致兩次召集令均無法送達，但因其遷移住居所之行為僅有一次，故仍為實質上之一罪。本件前案檢察官雖僅就七十七年三月九日之點閱召集令部分起訴，原審亦僅就該部分為判決，惟其起訴及判決之效力應及於七十八年二月十五日之點閱召集令部分。茲檢察官再就七十八年二月十五日之點閱召集令部分重複起訴，原判決未諭知免訴，而誤為實體判決，顯有適用法則不當之違背法令，最高法院八十年度台非字第一八○號判決可資參照。準此以觀，被告於八十九年間遷出處所部分（即臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二五九七號），無故不依規定申報，與本案間，僅有一次遷移住居所之行為，雖致兩次召集令無法送達，仍為實質上一罪，故此部分為本案起訴效力所及，本院自得依法併予審理，殆無疑義。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段尚非嚴重、犯罪後之態度良好，顯見其知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資儆懲。另查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可考，其經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，用啟自新。
四、末按刑法第四十一條已於九十年一月十二日修正生效施行，修正前刑法第四十一條係規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；而修正後之該條第一項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。查本件被告之遷出行為時係於八十九年間，足見被告行為後，法律已有修正變更，依修正後之刑法第四十一條第一項本文之規定，已將得易科罰金之範圍擴大適用。茲經比較上開刑法第四十一條新舊法之結果，並無舊法較有利於被告之情形，仍應依刑法第二條第一項本文「從新原則」之規定，適用裁判時之法律，爰依修正後之新法即刑法第四十一條第一項本文之規定，就被告所處之拘役，併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第七條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項本文、但書、第十九條第二項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年八月三十一日
臺灣臺南地方法院刑事第六庭
法官黃翰義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林憶梅中華民國九十三年八月三十一日