裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第146號民事判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：返還鑑定費
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一四六號
上訴人日安營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
李宏文 律師 何俊墩 律師 李玲玲 律師被上訴人高雄市土木技師公會設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人丙○○訴訟代理人 林春華 律師
王叡齡 律師右一人複代理人 陳建誌 律師當事人間請求返還鑑定費事件，上訴人對於民國九十一年四月二十六日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二五一八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾柒萬壹仟捌佰玖拾肆元，及自民國八十八年九月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因承攬「台糖宏明段十四樓店舖住宅新建工程」所生鄰房損害責任歸屬糾紛，於民國八十七年十二月八日，向被上訴人申請為損害賠償鑑定，請求就坐落於○○區○○路與青山街之「福振豪門大樓」及「華廈邑大廈」部分住戶所受損害之責任歸屬及修護費用為鑑定。並於八十八年三月十八日向被上訴人繳納新台幣（以下同）二百十八萬三千九百元。嗣因「福振豪門大樓」及「華廈邑大廈」管理委員會具函要求被上訴人指派技師 王博文 、 彭信斐 參與鑑定，與被上訴人辦理鑑定之相關作業規定不符，兩方爭執不下，致此作鑑定會勘作業未能進行。嗣因上訴人與住戶協調未能達成結論，乃於八十八年五月二十八日函請被上訴人續行鑑定，之後因與住戶之協商有突破性之發展，上訴人乃於同年六月二十一日發函請求被上訴人延長鑑定時程以上述協調之完成。上訴人於八十八年八月十日，因與住戶已達成和解，無再為該鑑定之必要，乃發函向被上訴人表示撤銷該鑑定之申請，並要求全額退費。經被上訴人函覆：依本會規定，鑑定公費不予退回（占鑑定費百分之二十），另餘額扣除承辦技師實際支出後返還，至承辦技師實際支出為八十七萬三千五百六十元，故僅能退還上訴人八十七萬三千五百六十元等內容。然承辦技師並未正式進行本件鑑定，何能有此鉅額之實際支出成本。被上訴人既無實際支出成本，原委託鑑定之契約又經終止，自應依其函覆之退費之方式，除鑑定公費百分之二十不予退還外，應退還上訴人已繳之鑑定費百分之八十。爰依退費契約關係及民法第一百七十九條、第二百六十三條、第二百五十九條請求被上訴人給付上訴人一百七十四萬七千一百二十元，及自八十八年九月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百七十四萬七千一百二十元，及自八十八年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依上訴人於八十七年十二月八日所簽署之本件「高雄市土木技師鑑定公會鑑定案申請書」所附當時之「高雄市土木技師鑑定案申請須知」第四條第三項規定：「申請人簽訂申請書後超過十五日，始請求撤銷鑑定者，申請費全部不予退還。」上訴人至八十八年八月十日始發函向被上訴人表示撤銷本件鑑定之申請，並請求全額退還所繳之鑑定費，已逾上開十五日之期間，其請求顯無理由。被上訴人雖經上訴人透過各種關係要求退費，為求合諧而於八十八年九月七日函覆上訴人：同意撤銷本件鑑定案，退費額度為鑑定公費即所繳鑑定費百分之二十，計四十三萬六千七百八十元不退，技師實際花費成本八十七萬三千五百六十元不退，餘八十七萬三千五百六十元依規定退還上訴人等語，按上訴人前函係請求全額退費，被上訴人對之函覆部分退費，自屬變更被上訴人之要約而為新要約。上訴人對此新要約又於同年月十一日發函向被上訴人表示對被上訴人前函所示之退費金額不予接受。則兩造對於鑑定契約之終止及退費方式即全部未達成任何合意。被上訴人因此又於八十八年九月二十八日發函說明本件鑑定案全部鑑定技師所支出之成本及鑑定成本價值，上訴人不予接受，故雙方間就退費之計算並未另有意思表示合致，自應仍依先前上訴人於八十七年十二月八日所簽署之退費須知，而毋庸退費予上訴人等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張於前揭時間簽署本件鑑定申請書，向被上訴人申請為損害賠償之鑑定，並於八十八年三月十八日向被上訴人繳納二百十八萬三千九百元，嗣因上訴人於八十八年八月十八日與住戶達成和解，無須為鑑定，乃發函向被上訴人表示撤銷鑑定，經被上訴人同意，惟以鑑定公費之百分之二十不予退回，另扣除承辦技師實際支出（即八十七萬三千五百六十元）後，僅能退還上訴人八十七萬三千五百六十元等情，業經其提出為被上訴人不爭執真正之鑑定申請表、收據四紙、被上訴人（八八）高市土技鑑字第０四一九號函影本為證（原審卷第十三至十五頁、三六頁），堪信上開主張為真實。惟被上訴人以前揭情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠被上訴人（八八）高市土技鑑字第０四一九號函說明四之退費額度部分，兩造是否已就該退費額度達成合意？㈡本件退費標準應依舊規定？或是新規定？㈢「技師實際花費成本」若干？茲分述之：
四、被上訴人（八八）高市土技鑑字第０四一九號函說明四之退費額度部分，兩造是否已就該退費額度達成合意？經查：
㈠上訴人收受上開函文後，於八十八年九月十一日以日營建仁字第一六六號函覆
被上訴人，依該函文之說明二、三所載：貴會來文所指「技師實際花費成本」，依本案鑑定技師之認定退費意見，本公司認為交代不清且未見有任何憑證或其他證明確認已花費﹩873,560.此所謂實際花費成本之事實認定太於草率，本公司無法接受。請於文到三日內，主辦鑑定技師（ 宋科進 技師）提出說明，以利本公司進行辦理退費事宜。（原審卷第三八頁）由此可知，上訴人對於被上訴人表示鑑定公費之百分之二十部分不予退費（金額為四十三萬六千七百八十元），表示同意（本訴訟亦未請求此部份金額），以及其餘八十七萬三千五百六十元，依規定退還之部分，亦表示同意，洵堪認定兩造就上開部分，已達成合意，未達成共識之部分僅為「技師實際花費成本」，則上訴人請求被上訴人給付八十七萬三千五百六十元部分，洵屬有據，應予准許。
㈡至於，被上訴人辯稱：其於八十八年九月七日（八八）高市土技鑑字第０四一九
號函應屬整體不可分，不得僅就一部達成合意云云。然查上訴人通知被上訴人撤銷鑑定且全額退費，被上訴人既已同意撤銷，而該同意並未附有條件（亦即，上訴人未同意所提退費金額，即拒絕同意撤銷等語），且與退費金額若干並無不可分之關係，則上訴人對被上訴人為撤銷鑑定之要約，為被上訴人承諾，堪認雙方對撤銷鑑定部分，達成合意，則系爭鑑定契約應已終止無訛。另退費部分，茲因被上訴人既已區分退費項目，則所應予退還之費用，因而變為可分，上訴人自得分項與被上訴人達成合意；雖上訴人所為之要約乃「全額退費」，經被上訴人區分退費項目及金額，將原要約之內容為變更而為承諾，依民法第一百六十條第二項之規定，視為拒絕原要約而為新要約，經上訴人以日營建仁字第一六六號函覆被上訴人除「技師實際花費成本」項目之退費，因未有憑證不予同意外，其餘均同意，可認上訴人其餘項目之退費額度予以承諾，而兩造亦就除「技師實際花費成本」項目之退費外達成合意，亦堪認定。是被上訴人上開辯解，並無可採。
五、本件退費標準應依舊規定？或是新規定？查，鑑定公費退費標準之舊規定略以：申請人簽訂申請書後超過十五日，始請求撤銷鑑定者，申請費全部不予退還。（原審卷第七五頁）；新規定略以：鑑定公費繳納後逾三日請求撤銷鑑定者，鑑定公費百分之二十不予退費，鑑定公費百分之八十由鑑定技師按實際已支出成本予以扣除，將餘款簽請公會退還。（原審卷第三七頁），核先陳明。本件上訴人主張本件退費標準應採新規定，並以被上訴人（八八）高市土技鑑字第０四一九號函附件為證，並參諸證人 郭耀章 於本院結證稱：「‧‧‧這個案子就是按照新的規定辦的。」等語（本院卷㈠第二一０頁），堪信上開主張為真實。至於證人郭耀章於訴外人宋科進詐欺刑事案件偵查時證稱：「（如何辦退費？有何標準？）百分之二十鑑定公費不退，剩下扣除技師花費成本才退。」等語（八十九年度偵續字第二八四號卷第一０二頁反面），嗣又稱：「（本案退費事按舊的規定，或是新的規定？）本案的時間來看，是要照舊的退費規定。有時我們會要求盡量以新規定做。舊的規定是不用退費。」、「（年９月７日四一九號函情形？）這份原稿還是宋科進及相關人員的意見，我們公會彙整後，才發函。」等語（同上卷第一０四頁），由上述證詞可知，鑑定公費之退費標準並非強制規定，縱退費請求之時間係於舊規定時期，然只要經被上訴人公會同意採用新的規定，亦非不可，足認證人郭耀章於偵查時所為之證詞，並無矛盾不同之處。此再觀證人郭耀章於本院證稱：「本人任理事長前後六年，本會鑑定委員會作業規則因不同時期而有所不同，本人以下尚有輪值理事、鑑定委員會主任委員、鑑定委員，故退費辦法或模式概由前三類人員依該時段公會相關規定簽辦，由本人核批。」等語（本院卷㈠第二一０頁）相符，亦足以證明鑑定公費退費標準並非強制規定，而本件既經被上訴人公會決議採用新規定辦理退費，自應以新規定審酌應行退費之金額，此並觀八十九年偵續字第二八四號卷附被上訴人函稿亦明（八十九年度偵續字第二八四號卷一三一至一四六頁）。是被上訴人辯稱本件應以舊規定而無須退費云云，自不可採。
六、本件退費應依新規定，已說明如前，則系爭鑑定公費除為上訴人不爭執之鑑定公費百分之二十不予退費外，扣除技師實際花費成本後之餘額，上訴人請求被上訴人退還，自屬有據，而應准許。是以，應審酌者為，被上訴人因本件鑑定所支出之技師實際花費成本若干？經查，被上訴人固然曾提出八十八年九月二十八日（八八）高市土技鑑字第０四七三號函證明本件鑑定技師實際花費成本之明細及金額若干（原審卷第三九、四０頁），然據參與鑑定工作之技師於前述詐欺刑事案件偵查中，證人 夏國柱 證稱：伊只有第一次與全體去會勘，之後因宋科進說現場有黑道，覺得有問題，伊就沒再去過現場等語。證人 廖鴻輝 證稱：依曾去現場二次，但都沒辦法做；宋科進也帶我去二次，後來宋科進說有黑道，所以去了也沒辦法作等語。證人 劉建陸 證稱：「（本件你有無會勘過？）沒有，但是後我自己去看，但公會有通知我兩次要到現場會勘，我都沒有去。」等語。證人 李特 證稱：伊至現場去過三次，其中一次是宋科進帶伊去的，但都沒不能作等語。（原審卷第四二頁），足徵本件鑑定技師並未真正前往現場會勘達六次，是上開函文所載鑑定技師之實際花費成本之明細，自非事實，而不足為認定被上訴人因本件鑑定所支出之技師實際花費成本之證據。惟依證人宋科進（即參予系爭鑑定之技師）於本院證稱：「申請之後我們發會勘通知二次，因不讓我們進去，我們只有在一樓會勘，也有畫圖，有時我開車載我家人一起去測量，我也有與李特、劉建陸技師一起去過，我有做資料（當庭提出高雄市土木技師公會水準測量成果表二紙、草圖五張、高雄市土木技師公會鑑定報告書現場照片十五紙共二十九張照片附卷）」等語（本院卷㈠第三
三、四三至六四頁）；證人劉建陸（即參予系爭鑑定之技師）於本院證稱：「在八十八年四月發函之後，我前後二、三次到現場勘查，我也有做成基本鑑定稿送給宋科進技師，當時沒有辦法進去，只有在外頭勘查及測量外觀工作。」等語（本院卷㈠第三四頁）；證人夏國柱（即參予系爭鑑定之技師）於本院證稱：「我八十八年間去過二次，第一次我先去看現場，第二次勘查測量時放點要放哪些地方，我二個地方都有去，我自己一個人去。」等語（本院卷㈠第三六頁）；足徵本件鑑定之技師確有著手辦理鑑定工作無誤。雖被上訴人無法詳列技師實際花費成本之明細及金額，然本件鑑定技師確有實際支出，被上訴人雖主張技師實際花費成本為八十七萬三千五百六十元，惟查被上訴人八十七年八月十二日受委任，之前所支出的費用即被上訴人八十八年九月二十八日８８高市土技建字第０四七三號函文說明第一項其中二次出勘費一萬三千三百三十四元（以平均出勘費計算）、第二項、第六項、第十項費用，共九萬八千三百三十四元，尚難認為係「技師實際花費成本」項目。是被上訴人實際支出為七十七萬五千二百二十六元為適當且合理。上訴人請求被上訴人返還上開九萬八千三百三十四元，為有理由。
七、綜上所述，上訴人依退費契約關係請求被上訴人返還九十七萬一千八百九十四元（合意退費八十七萬三千五百六十元加上非技師實際花費成本項目九萬八千三百三十四元），及自民國八十八年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人雖聲請假執行，惟其勝訴部分，因被上訴人之上訴利益未逾一百五十萬元，經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要，上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，原審駁回上訴人假執行之聲請，並無不合。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
民事第五庭~B1審判長法官林健彥~B2法官黃科瑜~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月二十九日~B法院書記官張文斌