裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第689號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第689號上訴人即被告 林志叡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第223號，中華民國108年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志叡前於民國103年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第1027號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣經同署檢察官以104年度撤緩字第
144號撤銷緩起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月28日9時20分許（起訴書誤載為10時25分許，業經公訴檢察官當庭更正），為警採尿回溯72小時之內某時（扣除公權力拘束時間），在臺灣地區某不詳地點，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年11月28日因其涉嫌向 曾鴻原 （販賣毒品部分另行偵處）購買第一級毒品海洛因案件，經傳喚到場說明，並採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面上訴人即被告林志叡（下稱被告）本件所犯並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定行簡式審判程序（見本院卷第44頁背面），因此，本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體方面
一、事實欄所載之施用毒品之事實，業據被告於法院審理時坦承不諱（見原審院卷第41、51、55頁、本院卷第44頁），並有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊濫用藥物尿液檢體編號與真實姓名對照表（見警卷第17頁）、高雄市立凱旋醫院107年12月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第19頁）等附卷可稽。被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪予認定。
二、按現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5年內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1027號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年9月19日起至105年9月18日止，嗣因被告於緩起訴期間內之104年間故意再犯施用第二級毒品罪，經同署檢察官以104年度撤緩字第144號撤銷上開緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第21-22頁）。是被告既同意參加戒癮治療，並經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，故其於上開緩起訴處分撤銷後5年內再犯本案，揆諸上開說明，自應依法追訴處罰。又本件既經檢察官提起公訴後，法院僅得在被告所犯之罪之法定刑內判決，無由法院依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件犯罪情狀復不符合宣告緩刑之要件，被告請求接受美沙冬替代療法戒癮治療，自屬無據。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經高雄地院以104年度審訴字第518號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於104年12月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第22頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。
四、刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等情，固據司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋在案。本件被告應論以累犯，業如前述，而施用第1級毒品罪之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑。然被告有前揭施用毒品經施以觀察勒戒，嗣因經多次科刑並執行完畢之紀錄，業如前述，雖施用毒品者對毒品有相當之依賴性，且係一自殘行為，然國內醫院等機構設有相關戒毒門診可提供協助，乃不此之圖，一再違犯，此等犯罪情節，自難謂有刑法第59條之適用，且依被告前開前科紀錄觀之，足以推斷被告之法敵對意識非低，縱使依累犯加重，亦無情輕法重，顯然過苛致違反罪責均衡之情形，自應論以累犯，並加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而上開規定及說明，審酌酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，故施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用毒品之犯行，足認前開戒癮治療措施實難矯治其惡性。另參酌被告犯後於初始否認犯行，嗣於法院審理時方坦承犯行之犯後態度，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，並考量被告施用毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳教育程度為高職畢業、從事木工工作、月收入約新臺幣2萬5千多元、有2個小孩需其扶養之家庭經濟及生活狀況（見原審卷第57頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
六、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量刑云云，指摘原判決不當。然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑6月以上5年以下有期徒刑。被告應論以累犯並加重，業如前述，則原審量處有期徒刑7月，並無過重之情形，被告上訴執以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月30日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。